刑法学者不可“独享”刑法谦抑性学术探讨(3)
2021-05-25 14:16正义网-检察日报浏览：次
□一个时期以来,刑法谦抑性原则被仅仅理解为刑法原则。这实际上是对刑法及其这一原则的严重误解。谦抑性原则的确是刑法原则,但并非是仅局限于刑法范围之内的原则,它不仅是刑法的问题,也是整个刑事法律的问题。刑法的适用问题,古今中外历来都不仅是刑法学问题,而是整个法学、法律与法治的问题。
刑法的谦抑性问题一直是刑法学界关注的焦点,一个时期以来这个问题又再度成为理论焦点和舆论热点,引起了社会公众的高度关注。可谓是高论频现、异见迭出。在日益重视法治建设与人权保护的当下,将刑法谦抑性原则放到整个法律、法治、人权视域中认识,是必须的,也是重要的。滥用刑法及其刑罚的结果必然是对法律、法治、人权的侵犯。在重刑主义历史传统与心理基础都特别浓厚的中国,强调刑法谦抑性原则,其法律意义、法治意义、人权意义、时代意义都值得重新评估和高度重视。深觉刑法是天下之公器,是刑法人的刑法,是法律人的刑法,是天下人的刑法。作为法理学者的笔者本无力阐释这一问题,但看着纷繁的观点,不禁生出与大家共同探讨的热望,以请教于法学界同仁。
刑法的谦抑性实际上根源于刑罚的谦抑性
我国刑法学家对于刑法谦抑性原则予以了高度关注,他们纷纷认为它与刑法的补充性、不完整性、宽容性密切相关。这些看法都是正确的,我也深为赞同。同时,我们还要注意到,刑法的谦抑与否最终都会体现在刑罚的适用上,因为刑罚是刑法的手段。这也是刑法区别于民法、商法、行政法等法律部门的重要特征。违反刑法了,如果不施之以刑罚,其就不是刑法调整的对象。既然刑罚是刑法的落脚点与根本标志,那么刑法的谦抑性实际上就是刑罚的谦抑性,反之亦然。刑法的谦抑性最终根源于刑罚的谦抑性,而刑罚的属性是一个内涵丰富、密切联系、相互关联的整体。对于刑罚的属性,刑法学家们有着非常丰富的论述。从我的认知来说,与本论题相关的刑罚属性也许有以下几点:
第一,刑罚制裁具有严厉性。在所有的法律制裁措施中,刑罚制裁是最严厉的。在古代社会,刑罚主要是对肉体与生命的处罚。在用刑过程中,肉刑、生命刑的残酷性是不言而喻的。在近现代社会,刑罚逐步废除了肉刑而主要采取自由刑和生命刑。这里的自由刑实际上是指限制或者剥夺个人自由的刑罚,生命刑是指剥夺个人生命的刑罚。即便是现在的自由刑和生命刑,与其他法律制裁相比较,也同样是极其严厉的。既然刑罚是最严厉的,就注定了它不能被普遍适用,而只能适用于特殊的甚至是特定的行为——罪行。无罪行便不需要刑罚。
第二,刑罚手段具有终极性。这是从刑罚制裁的严厉性引申出来的。由于它是所有法律制裁措施中最严厉的,也就决定了它具有终极措施的性质,其他任何法律制裁手段都等而次之。正因为刑罚惩罚是终极的,它也就只能适用于终极的恶行——罪行。由此也就延伸出刑法学家普遍阐述的“没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件”才适用刑罚,这也被他们称为“刑罚的必要性原则”。人类对于刑罚的采用尽管是正当的,也实在是情非得已,不得已而为之。面对恶行,人类不得不采用刑罚,才采用之。
第三,刑罚适用具有公权性。从政治国家、法律社会产生以来,刑罚就是由公权力掌控的,它是公权力彰显其权威的法定表现形式。所有的刑罚都是由国家法定机构决定并执行的。国家强制性在所有各种法律及其制裁措施中,总是以刑罚的暴力色彩最为强烈。对于刑罚的适度控制也就是对公权力的适度控制,这是法治的基本要求。刑罚谦抑性原则正是适应现代社会法治发展的需要,是刑法理论与刑罚实践适应现代法治发展的需要。
第四,刑罚处罚具有不可修复性。刑罚手段一旦加之于任何主体,从根本上说都是不可修复的。就特定主体被限制自由来说,即使被释放后恢复了自由,所恢复的也是服刑之后的自由。其不再服刑,本身就应该拥有自由,其曾经被剥夺的自由永远也无法被恢复。至于生命刑,更是不可恢复,这是千真万确的真理,人死不可复生。人们也许会说财产刑可以恢复,表面上看的确如此。但即使是财产刑,也是难以完全恢复的。因为,财产可以被返还或赔偿,而“刑”一旦被适用,“冤案受害人”的心灵伤害是永远也无法恢复的,任何修复都无法消除曾经的处罚。一旦经受了刑罚处罚,就不可能等同于没有经受过处罚。正因为刑罚处罚具有不可修复性,就要求我们在适用刑罚时必须高度克制,努力防止滥用刑罚。这也是现代社会人权保障的法治需求。
刑法的谦抑性问题一直是刑法学界关注的焦点,一个时期以来这个问题又再度成为理论焦点和舆论热点,引起了社会公众的高度关注。可谓是高论频现、异见迭出。在日益重视法治建设与人权保护的当下,将刑法谦抑性原则放到整个法律、法治、人权视域中认识,是必须的,也是重要的。滥用刑法及其刑罚的结果必然是对法律、法治、人权的侵犯。在重刑主义历史传统与心理基础都特别浓厚的中国,强调刑法谦抑性原则,其法律意义、法治意义、人权意义、时代意义都值得重新评估和高度重视。深觉刑法是天下之公器,是刑法人的刑法,是法律人的刑法,是天下人的刑法。作为法理学者的笔者本无力阐释这一问题,但看着纷繁的观点,不禁生出与大家共同探讨的热望,以请教于法学界同仁。
刑法的谦抑性实际上根源于刑罚的谦抑性
我国刑法学家对于刑法谦抑性原则予以了高度关注,他们纷纷认为它与刑法的补充性、不完整性、宽容性密切相关。这些看法都是正确的,我也深为赞同。同时,我们还要注意到,刑法的谦抑与否最终都会体现在刑罚的适用上,因为刑罚是刑法的手段。这也是刑法区别于民法、商法、行政法等法律部门的重要特征。违反刑法了,如果不施之以刑罚,其就不是刑法调整的对象。既然刑罚是刑法的落脚点与根本标志,那么刑法的谦抑性实际上就是刑罚的谦抑性,反之亦然。刑法的谦抑性最终根源于刑罚的谦抑性,而刑罚的属性是一个内涵丰富、密切联系、相互关联的整体。对于刑罚的属性,刑法学家们有着非常丰富的论述。从我的认知来说,与本论题相关的刑罚属性也许有以下几点:
第一,刑罚制裁具有严厉性。在所有的法律制裁措施中,刑罚制裁是最严厉的。在古代社会,刑罚主要是对肉体与生命的处罚。在用刑过程中,肉刑、生命刑的残酷性是不言而喻的。在近现代社会,刑罚逐步废除了肉刑而主要采取自由刑和生命刑。这里的自由刑实际上是指限制或者剥夺个人自由的刑罚,生命刑是指剥夺个人生命的刑罚。即便是现在的自由刑和生命刑,与其他法律制裁相比较,也同样是极其严厉的。既然刑罚是最严厉的,就注定了它不能被普遍适用,而只能适用于特殊的甚至是特定的行为——罪行。无罪行便不需要刑罚。
第二,刑罚手段具有终极性。这是从刑罚制裁的严厉性引申出来的。由于它是所有法律制裁措施中最严厉的,也就决定了它具有终极措施的性质,其他任何法律制裁手段都等而次之。正因为刑罚惩罚是终极的,它也就只能适用于终极的恶行——罪行。由此也就延伸出刑法学家普遍阐述的“没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件”才适用刑罚,这也被他们称为“刑罚的必要性原则”。人类对于刑罚的采用尽管是正当的,也实在是情非得已,不得已而为之。面对恶行,人类不得不采用刑罚,才采用之。
第三,刑罚适用具有公权性。从政治国家、法律社会产生以来,刑罚就是由公权力掌控的,它是公权力彰显其权威的法定表现形式。所有的刑罚都是由国家法定机构决定并执行的。国家强制性在所有各种法律及其制裁措施中,总是以刑罚的暴力色彩最为强烈。对于刑罚的适度控制也就是对公权力的适度控制,这是法治的基本要求。刑罚谦抑性原则正是适应现代社会法治发展的需要,是刑法理论与刑罚实践适应现代法治发展的需要。
第四,刑罚处罚具有不可修复性。刑罚手段一旦加之于任何主体,从根本上说都是不可修复的。就特定主体被限制自由来说,即使被释放后恢复了自由,所恢复的也是服刑之后的自由。其不再服刑,本身就应该拥有自由,其曾经被剥夺的自由永远也无法被恢复。至于生命刑,更是不可恢复,这是千真万确的真理,人死不可复生。人们也许会说财产刑可以恢复,表面上看的确如此。但即使是财产刑,也是难以完全恢复的。因为,财产可以被返还或赔偿,而“刑”一旦被适用,“冤案受害人”的心灵伤害是永远也无法恢复的,任何修复都无法消除曾经的处罚。一旦经受了刑罚处罚,就不可能等同于没有经受过处罚。正因为刑罚处罚具有不可修复性,就要求我们在适用刑罚时必须高度克制,努力防止滥用刑罚。这也是现代社会人权保障的法治需求。
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