＂买短乘长＂现象日益凸显 罪与非罪如何认定?(3)

　　三、长期、多次“买短乘长”,盗窃数额应当累计计算。《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定多次盗窃构成犯罪,依法应当追诉的,应当累计其盗窃数额。这一意思虽然在最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》中未予明确,但法理精神可以参照。需要注意的是,“买短乘长”行为一般具有存续时间长、次数多、数额小的特点,不宜根据刑法第264条的规定直接以“多次盗窃”入刑,必须综合考虑总数额、总次数等情节,次数少、总数小的,属于“情节显著轻微危害不大,不认为是犯罪”的情形。 
　　(作者单位:天津市人民检察院)

欺诈性侵财行为怎样定性处理

　　□非法占有目的的认定,不仅需要结合法理,而且应当依据常识、常情、常理的经验法则综合认定。
　　□对于符合盗窃罪犯罪构成、达到盗窃罪追诉标准的“买短乘长”案件,应当综合考察案前逃票历史记录、案中逃票情节轻重、案后认罪认罚表现等,决定案件处理方式。
　　上述案例中的“买短乘长”行为该如何定性,端赖以下三个问题的解决:其一,“买短乘长”行为,究系民事违约还是刑事犯罪?其二,“买短乘长”方式,本质上究属盗窃还是诈骗?其三,“买短乘长”案件,究应如何处理为宜?
　　“买短乘长”行为之罪与非罪界限 
　　这个问题的解决,主要在于前置法不法性与刑事法违法性之间关系的科学把握。按照笔者提出的“前置法定性与刑事法定量相统一”的刑事犯罪认定机制,一个在前置民商法上不构成民事违约或者民事侵权的行为,一个在前置行政法上不构成行政违规的行为,绝无进入刑法规制的视野成为具有刑事违法性的犯罪行为的可能。这是因为,刑法规制的不是前置法上的合法行为,而是前置法上的不法行为,犯罪不是仅仅为刑法所禁止而为前置法所保护的行为,相反,犯罪是严重的违法行为。
　　但是,前置法上的不法行为,仅意味着其具有了成为刑法规制对象的可能,最终能否具有刑事违法性从而成为刑法所规制的犯罪,则必须通过刑法两次定量的审查筛选:一是符合刑法所确立的犯罪行为的犯罪构成;二是达到刑法所确定的犯罪行为的定量要求即追诉标准。所以,犯罪是具有双重违法性即前置法之不法性与刑事法之违法性兼具的行为,行为之前置法不法性的具备,虽然不是行为之刑事违法性产生的充分条件,但却是行为之刑事违法性产生的必要条件。行为如果不违约、不侵权、不违规,必然不犯罪;行为只有违约、侵权或者违规,才有可能构成犯罪。“买短乘长”行为正是因其构成民事违约,正是因其对财产权这一前置法和刑事法共同保护的法益构成了侵犯,才有了需要进一步评价是否构成刑事犯罪的可能。
　　“买短乘长”行为之此罪与彼罪界限 
　　这个问题的实质,乃在于欺诈性侵财行为的性质认定,不仅理论争议不断,而且实务困惑纷繁,致使对于相同的案件,不同学者的结论和不同法官的判决迥然相异,甚至对于同一类型的案件,同一学者的分析、同一法院的判决也前后有别,而无论在理论上还是实践中,对欺诈性侵财行为主张以诈骗罪论处的观点,一直居于主流地位。但其实,问题远没有那么简单。
　　由于盗窃罪和诈骗罪在我国刑法中都是主观上出于故意,基于非法占有目的而侵犯财产所有权的犯罪,因而区分两者的关键,在于作为客观构成要件的“盗窃”行为与“诈骗”行为的内涵理解和构成要素把握。根据刑法第266条的规定,笔者以为,只有同时具备以下三个要素的行为,才能论之以刑法上的诈骗行为:一是行为人实施了欺诈行为即虚构假象或者隐瞒真相的行为;二是被害人因行为人的欺诈而陷入错误认识;三是被害人基于错误认识而自愿交付或者意图自愿交付所有的财物或财产性利益。而盗窃行为,按照刑法第264条的规定,则是秘密窃取他人财物或者财产性利益的行为,所谓“秘密窃取”,不以不为他人所知为必要,哪怕在公共场所众目睽睽之下,哪怕为被害人实际明知,只要行为人自以为不为被害人所知即为已足。