自洗钱入罪的立法考量和司法适用(4)

　　关于自洗钱问题,就域外各国国内法来说,英美法系国家和地区通常并不排斥将自洗钱行为确定为犯罪,大陆法系传统理论则相反,但近年来,后者中越来越多地出现将自洗钱行为同样作为犯罪处理的趋势。以欧洲和欧盟为例,欧盟各成员国已将第三方洗钱活动全面规定为刑事犯罪。相反地,许多国家传统上对自洗钱的可惩罚性持较消极态度,但在国际压力下,成员国近年来也同意将全部或部分的自洗钱行为确定为犯罪,并作了相应的调整。整体来看,当前许多大陆法系国家均一定程度地认可了对自洗钱行为的处罚:在一些国家的刑法典中,不明确区分实施洗钱行为的是第三人还是上游犯罪的本犯,如法国刑法典第324-1条、荷兰刑法典第420条;在一些国家的刑法典中,有条件地对部分自洗钱行为进行处罚,如芬兰刑法典第32章第11部分、德国刑法典第261条第9款第二项;在一些国家的刑法典中,则明确规定了洗钱罪可以适用于上游犯罪的本犯,或者明确规定了单独的关于本犯的洗钱罪条款,如西班牙刑法典第301条、俄罗斯联邦刑法典第174-1条。
　　从国际组织的角度来看,FATF关于我国自洗钱犯罪化的观点是相对明确的。2007年,FATF对我国反洗钱和恐怖融资工作进行首轮评估,即对我国刑法中洗钱相关罪名对自洗钱排除适用的做法提出建议,其中包括:(1)对于认为构成一事不再理的观点,FATF认为,不处理自洗钱行为可能是基于“小偷不能成为自己的接收者”的法谚,但应当认识到洗钱犯罪和盗窃罪等一般的取财型犯罪不同,后者是一种静态的、瞬时的行为,而前者则是一个存在不同的阶段、需运用不同技术、会随时间扩散的行为,不应忽视洗钱犯罪的这种特殊性。(2)对于认为构成吸收犯的观点,FATF认为,这建立在假设法院对两个行为都具有管辖权的基础之上。如果法院对两个行为都有管辖权,法官的确可以将二者统筹考虑;但如果法院仅对一个行为具有管辖权(特别是当上游犯罪者是在中国领域外实施犯罪并在中国洗钱的外国人时),吸收理论则无法适用。2019年,FATF再次对我国反洗钱与恐怖融资工作进行评估,也提到其认为我国并不存在排斥将自洗钱行为犯罪化的基本法律原则。
　　在我国刑法理论不断发展和各种因素推动下,我国立法机关对洗钱罪进行调整,将自洗钱犯罪化,有利于与其他国家形成共识进而有效开展国际刑事司法合作。例如,对于在境外实施上游犯罪后在我国境内从事洗钱活动的行为人,若不将自洗钱行为犯罪化,则依据刑法有关刑事管辖权的规定,我国将无法对其行使刑事管辖权;若行为人一直不前往存在刑事管辖联结点的国家,则唯一可以使其承担刑事责任的办法就是引渡,但基于双重犯罪原则和罪名特定性原则,即使对方国家提出引渡请求且我国同意,经过漫长的程序,也很难追诉其自洗钱的部分。从刑法原理上讲,自洗钱行为对金融管理秩序造成极大的损害,仅仅处罚上游犯罪,不足以评价其社会危害程度,不利于维护金融管理秩序。

　　(作者单位:中国人民大学刑事法律科学研究中心)

自洗钱犯罪:传统赃物罪理论有新解
王新

　　我国1997年刑法基于传统赃物罪的理论底蕴,认为洗钱罪是依附于上游犯罪的下游犯罪,行为人为了掩饰、隐瞒自己实施上游犯罪的所得和收益而实施的洗钱行为,属于上游犯罪的自然延伸,不能对其进行重复评价,故在第191条中只规定了第三方洗钱的规制模式,并没有将上游犯罪本犯实施的自洗钱入罪。虽然《刑法修正案(三)》和《刑法修正案(六)》对洗钱罪进行两次修改,但焦点均集中在上游犯罪范围的“扩军”上。《刑法修正案(十一)》则是对洗钱罪的第三次修订,对自洗钱、行为方式、“明知”要件和罚金刑等四块内容进行重大修订,其中将自洗钱入罪,是我国反洗钱刑事法律规制中的重大进步,不仅回应了我国反洗钱的立法和司法需要,落实关于将上游犯罪本犯纳入洗钱罪的主体范围之顶层设计要求,凸显出我国对国际反洗钱评估的后续整改措施,同时也有助于深化认识洗钱罪与上游犯罪的新型互动关系,从而在理论层面发展对传统赃物罪的理解。