已受行政处罚行为入罪情形与具体把握(3)

　　(二)公众知晓度低的行政犯应以行政处罚为前置条件。行政犯罪是指侵害或者威胁法益,但没有明显违反伦理道德的现代型犯罪。行政犯罪由于与道德伦理关系不大,需要借助法律条文来识别,易变性大。笔者认为,立法有必要对普通公众因难以认识到行为的社会危害性或者社会危害性程度的犯罪设置缓冲区,将首次行为纳入行政处罚应是合适的做法(当然情节极其严重的除外),这类罪名多集中在食药环犯罪与互联网犯罪中,在此不进行列举。另外,如今服务民营企业、保护企业健康发展,不因办案影响企业正常经营已经成为中央重大决策和社会共识,为此,多地行政机关推出了首次轻微违法免罚等温情行政执法措施。对此,司法机关也要有所作为,除在具体办案中落实宽缓刑事政策外,更彻底的做法应是将企业生产经营中容易触犯到、但普法工作还没有到位的、责任人员没有充分认识违法犯罪性质或社会危害性的轻罪进行梳理,采取类似做法,如检察机关正在试点的涉罪企业刑事合规考察制度。
　　(三)先行行政处罚决定的再审查问题。行政处罚决定进入刑事诉讼环节,起到了刑事证据的作用,但须符合刑事证据的标准。我国刑事诉讼法规定,行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用,但没有明确核实义务和核实程序,也没有要求对行政处罚决定进行审查。笔者认为,行政处罚依据的是行政程序,其标准可能会低于刑事标准,同时,行政处罚权的设定令出多门,各地各部门掌握的尺度和合理性也不尽一致。另外,如果被告方对证据来源合法性进行质疑,追诉方也有义务进行解释和调查,包括对用于诉讼的行政执法证据的审查和对取证程序的审查。因此,为确保办案质量,在刑事诉讼中,有必要对作为定罪量刑依据的行政处罚决定进行重新审查,个别情况下,甚至有必要审查行政处罚权设定的合理性问题。
　　(作者单位:浙江省象山县人民检察院)（责任编辑：刘晓方）