已受行政处罚行为入罪情形与具体把握(2)

　　(三)重新评价已受行政处罚的违法行为。司法解释或者地方法律规范性文件明确规定可撤销行政处罚决定并结合后续行为进行重新评价,进而定罪量刑的例子很多。笔者认为,此类情形不宜由国家层面进行立法规定,因为具体犯罪的发案情况或特定时期、特定地区的治安状态并不一样,刑法有其谦抑性要求,“法律不理会琐细之事”,如果仅因为少数个案出现被行政处罚后又多次违法的情形,并不会对社会秩序产生大的影响。与其科以刑罚,不如针对性地采取心理干预、司法帮扶、资格剥夺等,由司法解释和地方法律规范性文件根据具体情况作出不同规定,这实际上是发挥了刑事政策的作用,更具有灵活性。
　　已受行政处罚行为入罪的具体把握
　　对于行为人有多次违法行为,且部分行为已受行政处罚的情况,在时效内是否可重新纳入刑法评价的问题,笔者认为需结合全案事实,准确评价具体行政处罚处理决定,在遵照司法解释和相关规范性文件精神的前提下分类把握。
　　(一)准确判定行政处罚决定。首先要判定行政处罚决定是否正确,以罚代刑肯定是不允许的,另外,对于处罚时公安机关不掌握案件全貌的情况,当然也要予以纠正。例如,乙一次盗窃被行政处罚后,二年内又连续进行两次盗窃违法行为,则先前处罚行为并无错误,对此有的省高院明确规定前期行政处罚决定可不撤销,并可折抵刑期,但应纳入犯罪评价次数,即行为人构成盗窃罪。就本案三次均未处理的行为人而言,其可谓屡教不改,主观恶性和对法律的漠视程度更大,应纳入刑法评价。笔者认为,这里并不违背禁止重复评价的执法司法原则,所谓重复评价是指对同一违法犯罪行为,在行政处罚或刑事处罚时重复作为考量因素。行政处罚评价的是违法行为,刑罚评价的则是行为人无视原有的行政处罚再次违法表现出来的更强的违法意识和可谴责程度。“重复”不等于“重新”,在行政处罚被撤销或折抵的情况下,作出的刑事处理是重新评价,而不是重复评价。
　　(二)如何理解与完善行政处罚与刑事处罚的时效问题。按照行政处罚法的规定,行政违法的追诉时效是二年,并且法律有其他规定的除外。而治安管理处罚法则属例外情形之一,该法规定违反治安管理处罚法的追诉时效是六个月。该两部法律虽都规定违法存在连续或持续状态的例外,但显然不能将时隔几个月的两次违法行为视为连续状态。对于治安违法行为的处罚,适用治安管理处罚法六个月时效。这里就产生一个引发质疑的问题,即对于行政法已经因时效问题不予追究的违法行为,可否进行刑事法追究?笔者认为,行政法不予追究,不等于该违法行为不存在,刑事法的追究是将多次违法行为作为一个整体的犯罪事实进行评价,不应受行政法时效的限制。
　　依法办理行政犯罪应予解决的几个问题
　　先行行政违法行为,以及已受行政处罚的先行情形,如何被刑法对待,既是一个刑事法理论问题,更是一个亟待解决的实践问题。随着依法治国进程的逐步深入,各类行政立法及行政处罚措施将不断涌现,因此,在肯定部分行政违法行为及已受行政处罚情形进入刑法领域的同时,更要以审慎性为原则,统筹考虑行政立法现实和刑事法律现实,确立必要的处理原则,特提出几点粗浅看法。
　　(一)平衡行政违法和轻罪之间的关系。我们目前所看到的法律文书如起诉书、判决书等,在被告人基本情况介绍中,只有行政违法及其受到相应处罚的内容,而没有如因犯罪情节轻微、被害人谅解、未成年等原因不起诉或宣告无罪等记载的表述,也没有因情节显著轻微,不构成犯罪的行为人犯罪历史表述。实际上,无论从人身危险性还是社会危害性看,对于进入起诉、审判环节的案件,其严重程度一般重于普通行政违法行为,而且,行政机关未必均会对此类案件下行处理后作出行政处罚。因此,不考虑被告人或者犯罪嫌疑人曾受刑事下行处理情形,在法律适用上是不公平的,建议在刑事诉讼过程中,有必要将此种情形也纳入前科进行表述。