＂任何人不因不法行为获利＂新解(2)

　　以行贿获利的没收为例，某企业行贿人通过行贿国家工作人员取得某项工程，并从中获取利益，这是行贿罪最为常见的情况，对此有两种处理方法：第一种是对受贿人定罪处罚，没收违法所得，并处罚金，对行贿人定罪处罚，并判处罚金，这是当前司法实践中的常见做法。第二种是对受贿人定罪处罚，没收违法所得，并处罚金，对行贿人定罪处罚，追缴因行贿所获得的利益，并判处罚金。对于第一种方法而言，行贿人即使被处罚，仍然有利可图。对于第二种方法，剥夺或没收行贿犯罪所获得的利益，维护正义的社会、经济发展秩序，这是从严治理腐败的基本要求，从效果上，它可以使行贿者无利可图，迫使行贿者在实施犯罪时作出更为理性的选择，从而有效预防行贿犯罪。
　　涉案财产权属性质不明情况的没收
　　对于属性明确的违法所得财产，依据刑法第64条规定予以没收，符合“任何人不因不法行为获利”的法理，并不存在争议。有争议的是，对违法所得性质不明的涉案财产，应当如何处理？对此，有两种对立观点：一种是此类财产不符合刑事没收的条件，应当禁止没收；另一种是此类财产尽管属性不明，但由于被告人不能说明财产的合法来源，第三人也没有主张或提供明确证据主张财产权属，当推定为违法所得财产，在特定条件下予以没收。
　　这的确是立法或解释论上的难题，涉及有效预防、打击犯罪与保护民众合法财产之间的冲突，也涉及有无突破“任何人不因不法行为获利”的法理问题，因为这种涉案财产权属性质不明，在财产没收的充足条件上存在障碍。财产没收属于国家公权力，法无明确授权不可为，如果法律的授权存在模糊地带，则公权力就会借此大行扩张。笔者认为，为控制国家权力扩张，主张“禁止对产权属性、性质不明的财产予以没收”的观点，尽管存在一定的合理性，但是，这并不符合预防与控制犯罪的需要。首先，犯罪分子（尤其是经济犯罪的犯罪人）极其狡猾，以合法方式掩盖非法目的、以合法财产掩盖非法财产的情况十分常见，这给司法机关的调查取证带来难度，导致部分涉案财产的产权属性、性质无法查明。其次，对产权属性、性质不明的财产予以没收，以行为人构成犯罪为前提，需要正确评价涉案财产与犯罪之间的密切关联，并允许被告人反证或第三人主张权利，以避免对公民个人财产权的不当没收。最后，此类没收具有先例支撑。以巨额财产来源不明罪的没收为例，当司法机关查证被告人占有巨额财产，但又没有证据证明系贪污或受贿所得，被告人也不能说明合法来源的，则推定成立巨额财产来源不明罪，并对该财产予以没收。若没有对巨额财产来源不明罪中巨额财产没收的规定，则会变相地成为法律对违法犯罪的纵容，这是另一种法律的不正义。因此，对产权属性、性质不明的涉案财产在特定情况下予以没收，并不违背刑事法治的精神，而是预防与控制犯罪的需要。
　　当然，对产权属性、性质不明的涉案财产在特定情况下予以没收，这是一种推定的违法所得没收，必须受到严格限制：第一，产权属性、性质不明的财产必须与刑事案件具有直接关联，而不是间接关联，即属于犯罪违法所得、违法所得产生的利益或犯罪工具，对于和犯罪所得具有关联，但属于合法的生产要素、生产资料等财产不宜认定为违法所得。第二，必须允许被告人反证，即使被告人起初提不出证明产权属性的证据，但事后一定期限内可予以补充证明，则当在没收之后予以返还，故对产权属性、性质不明的财产在特定情况下予以没收，不宜立即上交国库，而需要预留一个反证的合理期限，如六个月或一年，以给被告人反证成立后返还留下空间。第三，允许第三人或其他利益相关人主张财产权属，如果第三人或其他利益相关人能够向司法机关提供充分证据证明涉案财产属于自己的财产，则应当返还给第三人或其他利益相关人。第四，司法机关必须穷尽所有可能的调查手段，查清涉案财产权属或性质，不得把推定违法所得没收作为优先手段。