网络非法经营证券期货定性分析与刑事责任(2)

　　涉诈骗罪情形。在第3种行为模式中,具有非法占有目的,或明知他人有非法占有故意的,可认定诈骗罪;对没有非法占有目的,或不明知他人具有非法占有故意的,可以非法经营罪定罪处罚,并注意区别对待。实践中对于如何区别行为人是否具有非法占有目的,可从以下方面予以考量:是否明知平台违规性、是否编造话术虚假宣传、是否明知资金或交易数据由平台控制以及是否明知为投资人出金设置障碍等。
　　涉帮助信息网络犯罪活动罪情形。网络犯罪离不开信息技术支持,目前网络非法经营证券期货分为自行组建技术团队和购买服务两种类型,对交易软件的开发者、维护者,如是团伙内部人员,一般可以非法经营罪共犯论处;如是外包服务,事先无共谋仅主观明知,一般以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。同时,对于技术人员的处理,也要秉持宽严相济的刑事政策,避免一刀切。
　　常见问题辨析。关于证券期货的判断。我国期货交易分为商品期货及金融期货。作为标准化合约,并非所有商品的远期买卖都属于期货交易。为防止市场操纵行为,也并非所有上市交易的股票均有期货交易。我国商品期货的品种根据不同期货交易所,大体可分为农产品、金属、能源、化工等共计30余种产品;而金融期货依据基础工具不同,可分为利率、股权类、外汇期货等。其中,股权类期货,交易所通常选取流通盘较大、交易比较活跃的股票推出相应的期货合约,故对网络非法经营证券期货类犯罪,首要解决的是,依据具体交易对象,判断行为人组织的该货物或金融工具是否属于规定的“期货业务”。对此,需要侦查机关在前期侦查过程中,及时收集平台宣传资料、固定操作界面视图,对照国家规定,明确平台组织经营的业务类型是否属于期货业务。
　　关于非法经营额的确定。实践中,对于网络非法经营证券期货非法经营额的认定存在争议,有按照投资者实际入金平台账户金额、按配资后金额、多笔交易累计金额等不同观点。笔者认为,应根据网络非法经营活动对证券期货市场的客观实际影响,结合其盈利模式来认定。概言之,对于纯粹代客下单的模式,由于客户入金金额与入市金额一致,可以客户的入金金额予以认定;对于虚增交易环节、行为人二次下单的平台模式,按照最终实际入市的资金予以认定。若平台按配资后金额入市的,也应以配资后金额认定。需要注意的是,同一笔资金即便反复交易,也不能重复计算非法经营额。
　　关于资金去向的查明。由于网络犯罪的隐蔽性、跨地域性,许多案件中仅能查实犯罪行为的部分网络活动,难以查实、查全整个犯罪活动。证券期货的网络非法经营活动中,前端业务人员容易打击,后端人员难以查实,且前后端分离的平台模式下,前端业务员不掌握资金的去向,平台经营者为隐匿资金去向,将大量个人账户或空壳公司账户作为入金账户,不定期进行更换和多层转账,导致此类案件中往往难以查明资金去向,难以判断主要经营者是否对交易价格进行了控制,影响案件的定性。对此,侦查机关应树立客观证据为主的意识,及时扣押调取公司财务数据、牢牢把住资金入口,查明归集资金的账户。
　　(作者单位:上海市浦东新区人民检察院)（责任编辑：刘晓方）