网络非法经营证券期货定性分析与刑事责任(2)
2021-03-29 14:21正义网浏览：次
近年来,利用网络非法经营证券期货类犯罪多发频发,与传统非法经营证券期货类犯罪不同,网络型金融犯罪利用互联网络的广泛性、非接触式、跨地域性、分工合作性等特点,形成物理接触少、以网络信息传递为主的多环节的共同犯罪。笔者概括了目前司法实践中存在的数种网络非法经营证券期货的行为模式,对其定性、刑事责任、常见问题进行分析。
主要行为模式与定性分析。一是担任境外期货代理,招揽境内客户投资。行为人未经国家主管部门批准,通过在境外开设个人期货交易账户,获取境外期货经纪商的接口和授权码,担任境外期货代理后,在互联网上宣传,诱使不特定客户在其设立的平台上进行期货投资,此类行为系纯粹“代客下单”,不涉及指令的二次转化和资金的控制。根据我国《期货交易管理条例》(下称《条例》)第42条规定,境内单位或者个人从事境外期货交易的办法,由国务院期货监督管理机构会同国务院商务主管部门、国有资产监督管理机构、银行业监督管理机构、外汇管理部门等有关部门制定,报国务院批准后施行。此类网络期货买卖行为未经我国管理部门批准,擅自招揽客户在我国境内从事期货交易,其行为违反我国有关规定,应以非法经营罪追究其刑事责任。
二是搭建交易平台,模拟交易数据。行为人自行搭建交易平台,引导投资者通过互联网、手机App下达指令进行证券期货交易。但上述交易软件并非接入真实的证券期货市场大盘,投资者的资金也不进入证券期货市场,而是进入行为人控制的账户。此种模式又分两种:一种是模拟实时的证券期货市场,模拟大盘交易数据;另一种是行为人自行开发的交易市场,交易数据自行模拟与大盘无关。有观点认为,此类虚拟盘交易应以刑法第303条第2款规定的开设赌场罪定罪处罚。笔者认为,此类以组织证券期货交易为名,实则进行盘内对赌的行为,与赌博行为存在本质区别,赌博在本质上是一种随机行为,决定及过程无任何客观依据,纯粹系参赌人员的随机选择。但网络证券期货投资者可以依据相关产品的客观市场表现予以判定,并非完全的随机行为。对赌行为连续进行,前后手之间相互影响,网络证券期货投资者根据自己的经济实力自行决定在某一阶段终止或者继续追加,盈亏在不断转化,不具有终局性,这也是证券期货交易与赌博的重要区别。根据《规定》要求,未经国务院批准或国务院期货监督管理机构批准,任何单位或者个人不得设立证券期货交易场所或者以任何形式组织证券期货交易及其相关活动,行为人自行搭建交易场所,诱导投资人入场交易,本质上是非法设立证券期货交易场所、组织证券期货交易,应以非法经营罪定罪处罚。
三是提供虚拟交易场所,控制交易数据非法敛财。行为人自行搭建交易平台,诱导投资人在平台上入金交易,但交易指令未下达至市场且资金最终未真实入市,而是控制在行为人的账户内。此种模式下,行为人根据投资人指令决定出金,行为人对交易数据进行控制,可以人为影响投资者盈亏,投资人亏多盈少,且出金经常受到限制。此种模式下,投资人误以为是真实证券期货交易场所而陷入错误认识,平台控制交易数据与投资人的损失之间具有因果关系,完全符合诈骗罪的犯罪构成。
刑事责任承担。通过网络实施的非法经营证券期货行为,具有物理空间分散、运营环节松散、参与者之间联系不密切、通过网络形成分工合作等特征。平台的运营模式由主要经营者掌握,划分为前端和后台。前端主要由业务员通过网络去寻找客户,并通过相关话术介绍业务、指导投资、引导客户入金和交易。后端负责入金、转账、技术支持等。前后端之间往往不在一起办公,通过微信、QQ等网络联系,平台的运营者对全流程进行统筹指挥。对此,笔者认为应从主客观一致角度出发,对参与网络非法经营期货的人员分情况予以追究相关责任:
涉非法经营罪情形。在前述第1、2种行为模式中,全案可以非法经营罪定罪处罚。但此类案件往往涉案人员众多,应主要追究平台经营者与主要获利者为宜;对一些业务员、分析师、一般财务会计等人员,应严格贯彻宽严相济刑事政策,对于参与时间长的,或者非法获取高额佣金的,或者曾经参与过网络非法经营证券期货行为的,原则上可以依法定罪处罚,对于参与时间短,非法获利少,主观恶性不深的,原则上不宜追究刑事责任;对于与非法经营关系不甚密切的人员,原则上不以犯罪论处。
主要行为模式与定性分析。一是担任境外期货代理,招揽境内客户投资。行为人未经国家主管部门批准,通过在境外开设个人期货交易账户,获取境外期货经纪商的接口和授权码,担任境外期货代理后,在互联网上宣传,诱使不特定客户在其设立的平台上进行期货投资,此类行为系纯粹“代客下单”,不涉及指令的二次转化和资金的控制。根据我国《期货交易管理条例》(下称《条例》)第42条规定,境内单位或者个人从事境外期货交易的办法,由国务院期货监督管理机构会同国务院商务主管部门、国有资产监督管理机构、银行业监督管理机构、外汇管理部门等有关部门制定,报国务院批准后施行。此类网络期货买卖行为未经我国管理部门批准,擅自招揽客户在我国境内从事期货交易,其行为违反我国有关规定,应以非法经营罪追究其刑事责任。
二是搭建交易平台,模拟交易数据。行为人自行搭建交易平台,引导投资者通过互联网、手机App下达指令进行证券期货交易。但上述交易软件并非接入真实的证券期货市场大盘,投资者的资金也不进入证券期货市场,而是进入行为人控制的账户。此种模式又分两种:一种是模拟实时的证券期货市场,模拟大盘交易数据;另一种是行为人自行开发的交易市场,交易数据自行模拟与大盘无关。有观点认为,此类虚拟盘交易应以刑法第303条第2款规定的开设赌场罪定罪处罚。笔者认为,此类以组织证券期货交易为名,实则进行盘内对赌的行为,与赌博行为存在本质区别,赌博在本质上是一种随机行为,决定及过程无任何客观依据,纯粹系参赌人员的随机选择。但网络证券期货投资者可以依据相关产品的客观市场表现予以判定,并非完全的随机行为。对赌行为连续进行,前后手之间相互影响,网络证券期货投资者根据自己的经济实力自行决定在某一阶段终止或者继续追加,盈亏在不断转化,不具有终局性,这也是证券期货交易与赌博的重要区别。根据《规定》要求,未经国务院批准或国务院期货监督管理机构批准,任何单位或者个人不得设立证券期货交易场所或者以任何形式组织证券期货交易及其相关活动,行为人自行搭建交易场所,诱导投资人入场交易,本质上是非法设立证券期货交易场所、组织证券期货交易,应以非法经营罪定罪处罚。
三是提供虚拟交易场所,控制交易数据非法敛财。行为人自行搭建交易平台,诱导投资人在平台上入金交易,但交易指令未下达至市场且资金最终未真实入市,而是控制在行为人的账户内。此种模式下,行为人根据投资人指令决定出金,行为人对交易数据进行控制,可以人为影响投资者盈亏,投资人亏多盈少,且出金经常受到限制。此种模式下,投资人误以为是真实证券期货交易场所而陷入错误认识,平台控制交易数据与投资人的损失之间具有因果关系,完全符合诈骗罪的犯罪构成。
刑事责任承担。通过网络实施的非法经营证券期货行为,具有物理空间分散、运营环节松散、参与者之间联系不密切、通过网络形成分工合作等特征。平台的运营模式由主要经营者掌握,划分为前端和后台。前端主要由业务员通过网络去寻找客户,并通过相关话术介绍业务、指导投资、引导客户入金和交易。后端负责入金、转账、技术支持等。前后端之间往往不在一起办公,通过微信、QQ等网络联系,平台的运营者对全流程进行统筹指挥。对此,笔者认为应从主客观一致角度出发,对参与网络非法经营期货的人员分情况予以追究相关责任:
涉非法经营罪情形。在前述第1、2种行为模式中,全案可以非法经营罪定罪处罚。但此类案件往往涉案人员众多,应主要追究平台经营者与主要获利者为宜;对一些业务员、分析师、一般财务会计等人员,应严格贯彻宽严相济刑事政策,对于参与时间长的,或者非法获取高额佣金的,或者曾经参与过网络非法经营证券期货行为的,原则上可以依法定罪处罚,对于参与时间短,非法获利少,主观恶性不深的,原则上不宜追究刑事责任;对于与非法经营关系不甚密切的人员,原则上不以犯罪论处。
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