刑事司法协助所获＂境外证据＂如何适用(2)

　　《规定》第58条关注境外证据的移送,要求人民检察院参加现场移交境外证据的检察人员不少于二人,外方有特殊要求的除外。移交、开箱、封存、登记的情况应当制作笔录,由承办案件的检察院代表、外方移交人员签名或者盖章,一般应当全程录音录像。有其他见证人的,在笔录中注明。该规定符合我国刑事诉讼法对证据的要求,体现出检察机关对程序的关注与规范,反映了我国对程序正义的追求。
　　强化实体审查:关注境外证据的合法性。证据的可采性审查是指,审查证据是否具有证明能力,属于证据法上的实体问题。根据《解释》第405条规定,境外证据材料必须符合我国刑事诉讼法对证据的规定,即符合证据的“三性”,属于严格审查模式。
　　《解释》第405条除了规定境外证据审查要符合证据“三性”,也强调对证据真实性审查,即“材料来源不明或者其真实性无法确认的,不得作为定案根据”。也有观点认为,对于我国司法机关通过刑事司法协助请求外国司法机关调查取得的证据,法院无须就该证据本身在程序及手续上进行限制,只要其具备了完整的证据属性,即可以认定。可以看出,我国过去在刑事司法协助的实践中,更强调对境外证据的来源和取证程序的说明、其他证据的佐证等真实性审查。
　　而随着国际刑事司法协助的演进,境外证据的审查重心从证据的真实性,开始转向境外证据的合法性。最高检在2020年4月发布的第十八批指导性案例之张凯闵等52人电信网络诈骗案中提到,对境外实施犯罪的证据应着重审查合法性。对此,《规定》第59条提出,“人民检察院对境外收集的证据,应当审查证据来源是否合法、手续是否齐备以及证据的移交、保管、转换等程序是否连续、规范。”检察机关针对跨境网络犯罪,对境外证据审查制度进行完善,关注境外证据的合法性,实现以实体审查推动程序规范的效果。
　　两者兼顾:维护国家主权与保障被追诉人权利。有观点认为,司法协助属于纯粹的国际法范畴,主权国家被认为是主体,而个人并不是司法协助的主体。被追诉人的诉讼权利往往在刑事司法协助中被忽略。然而,随着现代国际法理念的发展,上述观点已经不再具有合理性。有学者提出,刑事司法协助从本质上来看,仍然属于刑事案件,被追诉人是司法协助的主体而非客体,因此,保障被追诉人的权利是刑事司法协助的应有之义。
　　《规定》中跨国(边)境司法协助一章,规范了境外证据的相关制度,一方面,保证了境外证据顺利进入庭审,充分维护了我国的司法主权;另一方面,无论是对程序的规范,还是通过实体审查关注程序合法,调整了国家权力的行使与个人权利的保障的关系状态,对于被追诉人诉讼权利的保障有着重要意义。
　　党的十九届四中全会的《决定》,提出要加快中国法域外适用的法律体系建设。在这一背景下,检察机关为打击跨境网络犯罪,充分发挥职能,通过对跨境司法协助经验的总结,对刑事司法协助中获取的境外证据适用相关问题进行规范,以提高刑事司法协助的质效,维护我国的主权和利益。
　　(作者分别为西南政法大学教授、西南政法大学海外利益保护中心研究人员)（责任编辑：刘晓方）