刑事司法协助所获＂境外证据＂如何适用(2)

刑事司法协助所获“境外证据”如何适用

　　随着网络犯罪案件逐年攀升,2021年1月中央政法工作会议提出,要把防控新型网络安全风险摆在突出位置来抓,不断健全网络社会综合防控体系。对此,检察机关出台了《人民检察院办理网络犯罪案件的规定》(下称《规定》),在跨国(边)境司法协作一章中,对司法协助获取的境外证据的移送、审查规定作了专章规定,这也是《规定》的亮点之一,对于推进惩治网络犯罪、促进网络空间治理具有重要意义。
　　刑事司法协助获取证据适用的复杂性
　　不同于普通犯罪,新型网络犯罪,跨境性的特征表现得更为显著,体现在犯罪分子的跨境流动、网络资源的跨境使用、犯罪行为的跨境实施。而传统的刑事诉讼依然固守在国家主权范围内,且各国不论是刑法,还是刑事诉讼法都存在制度差异。两者之间的差异有时却成为犯罪分子逃避法律责任的“避风港”。在这样的背景下,境外证据的适用呈现出较为复杂的形势,其主要体现在:首先,境外证据受到国际刑事司法协助条约和国内刑事诉讼法双重规则的影响;其次,取证程序和证据可采性审查依据分离,境外证据存在被排除的风险。
　　对刑事司法协助所获境外证据的适用规定
　　《规定》第56条提出,办理跨国网络犯罪案件应当依照我国刑事司法协助法及我国批准加入的有关刑事司法协助条约。而在我国刑事司法协助法中,仅在第25条规定了申请调查取证的程序。
　　根据我国刑事诉讼法第18条规定,涉外案件可以请求刑事司法协助,但未作出具体规定。《人民检察院刑事诉讼规则》第16章、《公安机关办理刑事案件程序规定》第13章以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(下称《解释》)第18章都规定了刑事司法协助的相关内容,但是涉及境外证据的相关规则较少,仅在《解释》第405条涉及境外证据的审查,提出境外证据材料必须符合我国刑事诉讼法对证据的规定,即符合证据“三性”的要求。另外,在我国与其他国家签订的司法协助条约中也规定了调查取证,但由于国际条约具有“建设性模糊”的特征,未对境外证据的程序与实体审查作出具体规定。
　　可以看出,我国现有的法律规范对境外证据的规定仍需进一步完善,才能适应国际刑事司法协助的发展,同时也才有利于侦破跨境犯罪。
　　对刑事司法协助所获境外证据适用制度的完善
　　《规定》对跨境司法协助进行了专章规定,旨在推动加强国际司法协作,维护我国主权、安全和社会公共利益,提升跨国司法协作质效,有利于实现国家治理体系和治理能力现代化。
　　追求程序正义:规范境外证据的移送程序。在刑事司法协助中,证据收集一般由证据所在地司法机关进行,证据审查则是由证据使用地司法机关进行。证据移送作为证据收集和审查之间的程序衔接点,有着承上启下的作用。但实践中,并没有得到过多关注,我国法律规范和司法协助条约中也鲜有规定。在刑事司法协助中,司法协助双方需要不同司法、外交等多个机关展开跨境协作,整个司法协助的过程不仅耗时长,并且程序较为繁琐。证据从收集到移交,需要经过较长时间。整个移送过程需要司法协助双方的参与,如若没有对移送程序的规范,境外证据的程序合法性将无从说起,还容易引发争议。譬如,在证据移送后,发现境外证据存在瑕疵,双方就证据移送产生争议,由于缺乏相关证据证明,就有可能影响证据使用效果。
　　此外,司法机关出于自身的职能,应当保证证据的程序合法。但由于境外证据在收集阶段处于本国司法机关管辖范围之外,国内司法机关很难对证据收集的程序进行监督和规范。而证据移交作为国内司法机关接手境外证据的第一步,处于我国司法机关管辖的范围内,理应保证证据移交程序的合法性,避免境外证据由于移交程序出现瑕疵而影响使用。