侵犯商业秘密罪：如何界定“情节严重”(2)

　　“情节严重”内涵外延分析
　　由于刑法修正案的效力和位阶高于司法解释,因此司法解释有必要根据修正案的修改内容而同步进行解释。
　　修正案草案对侵犯商业秘密罪中何谓“情节严重”的内容没有也不会作出具体说明,这也是遵循立法体例的一贯做法。
　　从知产解释(三)看,侵犯商业秘密的入罪门槛有三种情形,一是以“给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在30万元以上”。二是“致使权利人破产、倒闭的”。三是造成商业秘密权利人其他重大损失的。从实践操作层面看,30万元以上数额标准得到普遍适用,“致使权利人破产”的认定标准实践中较少体现,“造成其他重大损失的”认定标准没有被独立适用过,但在既往的判例中曾有与其他认定方式共同被适用。
　　笔者认为,尽管“重大损失”是影响侵犯商业秘密行为危害社会程度的重要情节,但不是唯一情节,除此之外,还有其他许多情节也能够影响侵犯商业秘密行为的社会危害程度。实践中存在:(1)没有给权利人造成重大损失但具有其他严重情节的情况;(2)虽然造成了一定的损失但没有达到司法解释规定的定罪数额标准;(3)损失数额难以认定、商业利益的损失根本无法量化,如权利人的信誉商誉、运营状况、市场占有率等等,也无法用经济损失的尺度评价,但同时具有其他严重情节的情况。对于具有其他严重情节的侵犯商业秘密行为,行为如果达到严重危害社会的程度而不加以处置,必将使“危害性巨大但经济损失不大或难以计算认定行为”成为漏网之鱼,不利于知识产权保护,与立法原意有较大差异。
　　因此,笔者认为,应在将“重大经济损失”作为侵犯商业秘密罪定罪情节的同时,增设“其他严重情节”作为与“重大经济损失”并列的可予选择的定罪情节,以严密惩治侵犯商业秘密罪的刑事法网。
　　何为“情节严重”?传统刑法理论在判断行为是否达到严重的社会危害性时,主要综合考量以下因素:(1)行为的性质方法手段;(2)行为是否造成严重后果或者是否可能造成严重危害后果;(3)行为侵犯的是什么样的社会关系;(4)行为人本身的情况;(5)行为人主观方面的情况;(6)情节是否严重恶劣;(7)行为实施时的社会形势。综上,“情节严重”是一个综合考量的情节,是对主体、主观方面、客体、客观方面综合考量的情节,并非单纯的“唯数额论”“唯经济损失论”。
　　根据司法实践,侵犯商业秘密罪的情节严重情形可从以下五方面考量:
　　从已有情节的同等严重程度认定情节严重。对“倒闭”含义,知产解释(三)在征求意见稿的背景介绍中说明:本条系落实中办、国办《关于强化知识产权保护的意见》关于“加大刑事打击力度,研究降低侵犯知识产权犯罪入罪标准”的要求,依据最高人民检察院、公安部2010年追诉标准的规定,增加了“违法所得数额”“破产”入罪情形。又考虑到司法实践中,经营困难的企业倒闭往往不通过破产程序,且破产程序耗时较长,影响侵犯商业秘密罪的查处,故将“倒闭”也增加为入罪情形。但实践中还存在“致使权利人丧失竞争优势,倒闭破产”同等严重程度的其他非物质性损害,如停产、清算、解散等,故应将停产、清算、解散等一并列入。
　　从犯罪手段上认定情节严重。行为的方法手段,能够直观体现行为人的主观恶性。行为人实施侵犯商业秘密行为的次数、手段,行为人侵犯商业秘密的性质(创新程度高低)、持续时间、范围、后果、被告人的过错程度,是完全公开还是仍处于保密状态,泄露商业秘密的内容、方式均影响损害结果的大小。如通过口头传授的方式多是对特定的人,其泄露商业秘密的影响面相对较小;通过书籍、报刊等大众媒体披露商业秘密,影响面相对较广,而利用互联网等高科技手段泄露商业秘密,其危害程度更大。因为网络与传统媒体相比,具有传播速率快、传播范围广、传播门槛低等特点。而阻止网络泄密的力度较低,且具延迟性。因此,对行为人通过互联网对商业秘密进行扩散,为公众所普遍知悉,使权利人彻底丧失秘密性,导致权利人丧失相关领域领先性的行为应予重点惩处。