如何认定网贷类集资犯罪“非法性”(4)

　　为了解决非法集资的“非法性”认定依据问题,2019年“两高一部”《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第1条明确规定:“人民法院、人民检察院、公安机关认定非法集资的‘非法性’,应当以国家金融管理法律法规作为依据。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的,可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。”这一规定对非法集资的“非法性”认定依据采取的是“原则+例外”标准:一方面,根据该规定,非法集资的“非法性”认定依据必须是“国家金融管理法律法规”(主要是法律和行政法规);另一方面,对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的,可根据法律规定的精神并参考其他规范性文件的规定予以认定。网贷类非法集资的“非法性”认定依据亦如此。由于国家金融管理法律法规目前没有关于网贷类非法集资的专门性禁止规定,而只有前述商业银行法第11条的原则性规定,因此对网贷类非法集资的“非法性”认定只能在此规定的基础上,根据该规定的精神并参考中国人民银行等部门的规定进行认定。具体到王某非法集资案中,由于王某并非网络借贷信息中介机构人员,他只是借助网贷平台非法吸收公众存款,因此对其行为的非法性,只能在商业银行法第11条规定的基础上,结合其立法精神并参考中国人民银行等部门的规定进行认定。总体而言,王某的行为具有吸收公众存款的性质且未经银监会等主管部门批准,其行为已具备非法集资的“非法性”,应认定为构成非法吸收公众存款罪。 
　　(作者为北京师范大学刑事法律科学研究院教授)（责任编辑：刘晓方）