如何认定网贷类集资犯罪“非法性”(2)

　　判决结果。2018年2月11日,法院判决认为,王某伙同他人非法吸收公众存款,扰乱金融秩序,其行为构成非法吸收公众存款罪,判处有期徒刑三年零六个月,并处罚金人民币6万元。王某不服判决,提出上诉。2018年6月25日,二审法院作出判决,驳回上诉,维持原判。 
　　【典型意义】 
　　网贷类非法集资案件,是指行为人利用网络借贷平台实施非法吸收公众存款、集资诈骗等犯罪的案件。近年来,一些不法分子打着互联网金融创新的幌子,利用网络借贷平台进行非法集资,使非法集资犯罪呈现从“线下”向“线上”蔓延的趋势,极易引发系统性金融风险。根据集资主体的不同,可以将网贷类非法集资案件分为两类:一是网络借贷平台控制人实施的非法集资活动。有的平台控制人规避资金存管的相关要求,将出借人的资金归集于不同账户,形成所谓的“资金池”,进而实施“期限错配”“借新还旧”等操作。有的平台控制人突破中介地位,通过各种形式向社会公众募集资金,将资金用于自身企业的发展或投资其他项目,即所谓的“自融”行为。二是借款人实施的非法集资活动。随着国家对互联网金融领域监管的日趋严格,网络借贷平台需要到金融监管部门备案登记,在网上公示相关信息,还需要取得相应的电信业务许可,采取传统犯罪手段的难度逐渐增大,行为人从直接设立、控制网络借贷平台进行非法集资,转而以借款人的面目出现,通过勾结平台的风控人员,提供虚假借款项目和担保等方式,利用他人运营的网络借贷平台募集资金。 
　　根据2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定,非法集资案件需要具备四个要件,即非法性、公开性、利诱性和社会性,除了“非法性”要件——违反国家金融管理法律规定属于规范判断之外,其他要件均属于事实判断。2019年“两高一部”《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》进一步明确了“非法性”的判断标准,即应以国家金融管理法律法规作为依据,对于法律法规仅作原则性规定的,可以根据法律规定的精神并参考相关部门规章或规范性文件予以认定。实践中,网络借贷平台控制人实施非法集资活动的“非法性”较为容易判断,由于网络借贷平台不具备完善的风控、审贷机制,如果其能够控制借款的用途,一旦发生流动性危机,极易造成众多投资者的财产损失。为此,商业银行法第11条规定:“未经国务院银行业监督管理机构批准,任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。”2015年中国人民银行等部门《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》(下称《指导意见》)和2016年银监会等部门《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》相继对上述规定进行细化,明确了网络借贷平台的禁止行为,包括不得为自身或变相为自身融资,不得直接或间接接受、归集出借人的资金等。而且,《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》(下称《办法》)第1条即规定:为规范网络借贷信息中介机构业务活动,保护出借人、借款人、网络借贷信息中介机构及相关当事人合法权益,促进网络借贷行业健康发展,更好满足中小微企业和个人投融资需求,根据《指导意见》提出的总体要求和监管原则,依据民法通则、公司法、合同法等法律法规,制定本办法。网络借贷平台应当严格遵守国家金融管理法律法规,依照法律规定的业务范围开展业务,如果违反了上述禁止性规定,其行为即具有“非法性”。 
　　对于借款人实施的非法集资活动,同样需要在国家金融管理法律中找到相应的禁止性规定,以此作为“非法性”判断的依据。通常认为,国家金融管理法律包含三个层面的内容:“并非单指具体法律而是法律体系;违反的是融资管理法律规定而非其他;只有明确禁止才有违法性。”事实上,金融管理既包括国家对于各类金融机构和金融活动的管理,也包括对于金融市场中的各类融资活动的管理,国家金融管理法律法规不仅包括商业银行法等专门法律法规,而且包括合同法等非专门法律法规的相关规定。P2P网络借贷本系个人利用中介机构的网络平台,将自己的资金出借给资金短缺者的商业模式,网络借贷平台具有信息中介的性质,其功能在于撮合个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷,由借款人与不特定出借人签订借款合同。在网络借贷平台上发生的直接借贷行为属于民间借贷范畴,受合同法、民法通则等法律法规以及最高人民法院相关司法解释规范。根据合同法第199条规定:“订立借款合同,借款人应当按照贷款人的要求提供与借款有关的业务活动和财务状况的真实情况。”根据上述法律规定的精神,2016年银监会等部门《办法》对借款人的禁止行为以负面清单的方式进行了规定,包括“通过故意变换身份、虚构融资项目、夸大融资项目收益前景等形式的欺诈借款”,“同时通过多个网络借贷信息中介机构,或者通过变换项目名称、对项目内容进行非实质性变更等方式,就同一融资项目进行重复融资”等。该案中,王某以借款人名义在网络借贷平台上虚构公司经营情况,发布虚假借款项目,显然违反了合同法等法律的相关规定,应当认定为具有“非法性”。