电商平台“二选一”合法性存争议 如何重塑电商领域竞争规则(3)

　　完善三部法律适用 法律规制亟待明确
　　虽然目前直接以“二选一”为名的司法实践案例并不多，但相关争议在执法及将来的司法实践中都会发生。如何对其进行法律规制，亟待明确。
　　去年8月的《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》明确：“严禁平台单边签订排他性服务提供合同，保障平台经济相关市场主体公平参与市场竞争。”
　　今年最高人民法院院长周强在《最高人民法院工作报告》中提出，2019年工作的主要内容之一是“公正审理电商平台滥用市场支配地位、不正当竞争等案件，维护市场公平竞争秩序”。
　　据悉，目前有关“二选一”的两个案件均在审理中，相关司法实践也处于探索的阶段。但目前对“二选一”应予以规制的问题，业界并无更多分歧。
　　对于“二选一”如何规制，研究报告认为，电子商务法、反不正当竞争法、反垄断法三部法律对“二选一”行为均有适用空间，但均有需要明确和完善的地方。
　　具体而言，除了根据民事诉讼的处分原则，考虑原告诉讼请求与案件事实在决定案件审理路径和法律适用中的作用外，从充分利用法律资源、明晰法律功能和法律责任的轻重来考虑，还应当依据我国电子商务产业发展的客观状况和案件的具体情况进行选择，即对于情节较为轻微的“二选一”，可以适用电子商务法；当需要加重处罚相关主体时，考虑反不正当竞争法；而当情节较为严重，电子商务法和反不正当竞争法的惩罚力度都不足以使“二选一”行为受到威慑时，应当适时适用反垄断法予以规制。电子商务法第35条的适用需要通过具体的指南、司法解释或最高法的指导性案例对第35条内容作出必要的细化和延伸。
　　电子商务法第35条规定，电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用。
　　研究报告建议，将“技术手段”细化为“调整搜索结果排序、降低搜索关键词与结果之间关联度等足以影响到平台上其他经营者销量或者营业额的技术手段”，将“不合理限制”细化为“二选一或者其他独家许可经营手段”等。
　　此外，反不正当竞争法需要注意“一般条款”与“互联网条款”的衔接，并通过司法解释对“互联网条款”进行完善，实现适度兜底与技术细节的平衡。
　　值得注意的是，今年年初公布的最高法关于司法解释的立项也包括关于反不正当竞争法第2条的适用范围和适用条件以及“互联网专条”等，有望通过该司法解释得到进一步明确。
　　反垄断法最受关注 保留细化认定内容
　　反垄断法如何规制电商平台“二选一”，是三部法律中最受关注的，在司法实践已有的案例中，也有适用反垄断法的请求。
　　研究报告认为，反垄断法在规制电商平台“二选一”行为中具有无可替代的作用，因此，建议在反垄断法修订中高度关注电子商务平台滥用市场优势地位问题，特别是电子商务平台经营者的“二选一”行为，保留和细化“互联网企业市场支配地位认定”相关内容。
　　一方面，充分考虑互联网企业之间竞争的跨界性、动态性和平台竞争等特点，不高估或固化、依赖市场份额在认定市场支配地位中的指示作用；另一方面，细化“互联网企业市场支配地位认定”的考量因素，包括相关互联网行业的竞争特点、经营模式、用户数量、网络效应、锁定效应、技术特性、市场创新、掌握和处理相关数据的能力及经营者在关联市场的市场力量等因素，在对这些因素进行综合考量基础上，对互联网企业特别是电子商务平台经营者的市场势力作出整体判断。