电商平台“二选一”合法性存争议 如何重塑电商领域竞争规则(2)

　　南开大学法学院教授许光耀将互联网领域的反垄断法研究，称为“最前沿的问题之一”，“恐怕是排名前三的高难度课题”。在他看来，互联网到底发展到什么地步，大家还不知道，几年之后和几年之前就不一样，而这就给反垄断法带来更大的挑战。
　　互联网的一层层面纱还没有揭开，这需要一个过程，但并不意味着对于“二选一”等涉及互联网竞争秩序的问题，反垄断法、反不正当竞争法等就置之不管。许光耀强调，只要行为产生了有损害性的影响，那就有了法律调整的必要性。而那些有关法律定性等基础问题的研究，也将为规制不当竞争行为提供坚实的理论基础。
　　有损市场竞争秩序 加剧数据垄断风险
　　法研所的课题研究在上述两方面均实现了突破。
　　据了解，研究报告完成了对电商平台“二选一”行为的界定和特征的研究。在界定方面，报告认为“二选一”主要是描述了互联网技术条件下的一种特殊经营方式，它是指相关市场经营者通过种种技术措施或者合同安排，使与其产生交易关系的对象面临“选择与自己进行交易，但不与其他经营者进行交易”和“拒绝与自己进行交易”的选择，并且动员其所有资源促使该对象最终选择前一“选项”，排除竞争对手的交易机会。“二选一”的行为模式上包括民事领域的，有让折扣的一些隐蔽方式，不直接针对平台经营者，而要求用户来实行“二选一”。
　　“二选一”主要有下面几个特征：一是主体身份的特殊性，即“二选一”的实施主体主要是大型电商平台；二是行为的强制性，包括源于主体地位的强制性、经营手段的强制性和技术的强制性；三是外在的开放性化为内在的隐蔽性，以致对相关行为的识别有很多干扰。
　　研究报告对于“二选一”行为在一定情况下的合理性予以肯定：有助于提高“二选一”实施平台的经营效率，降低经营成本，提高品牌忠诚度，但同时指出，其对市场竞争的危害也是显而易见的。比如，会排除、限制竞争，对于现有的竞争对手、潜在竞争对手都有明显排斥效果，同时也会提高市场准入门槛，让潜在的资本有可能望而却步，同时阻碍相关产品或者服务质量的提升。
　　再如，会直接损害平台内经营者的利益。电商平台经营者对于拒绝配合进行“二选一”平台内经营者采取“流量惩罚”等措施，将直接导致商家经济利益受损，运营成本上升，且无法开拓新消费者，利用新兴平台的流量资源有效盘活内需市场。
　　尤其值得关注的是，“二选一”行为最终会损害消费者的利益。直接限制消费者的选择空间，直接减少消费者选择机会，影响产品或者服务质量。特别是会使消费者个人信息保护面临威胁。
　　“这种威胁的动机，并非出于电子商务平台买卖消费者个人信息牟利的冲动，而是服从于获取用户数据、争取用户流量、争夺网络用户的网络竞争根本规则。”研究报告指出。
　　此外，“二选一”还会导致并加剧数据垄断风险，从根本上颠覆市场竞争的秩序和态势。研究报告提到，从当下的社会发展现实和合理预期来看，数据信息方面的优势已经被掌握在少数企业手中，它们会凭借数据信息层面的优势地位，成为绝大多数细分相关市场中的竞争优胜者，并且愈发频繁地实施“跨平台”“跨领域”竞争。
　　中国社会科学院法学研究所研究员王晓晔对此予以肯定。她认为，有的情况下“二选一”就是注重提升企业经济效益，对市场有好处，对消费者有好处。“如果一个企业刚刚进入市场，完全没有一个商家知道它，‘二选一’对它进入市场参与竞争非常重要，是有好处的。但如果市场上的企业已经成为寡头垄断的局面，市场份额其实已经有很大差距，那么搞‘二选一’就可能把较小的平台排除出去。”