专家解读＂消费全返＂为何存在刑事风险(2)

“消费全返”为何存在刑事风险

　　在传统商业模式下,消费返利作为商家让利促销的一种常见营销策略本来无可厚非,但近年来这种模式却被一些投机取巧的不法分子利用,巧立各种名目、冠以各种头衔进行包装,以消费返利作诱饵实施不法活动,隐藏着巨大的刑事法律风险。消费返利模式中影响最大、风险系数最高的当属“消费全返”这种类型,因其具有极高的利诱性、极强的迷惑性以及极大的隐蔽性,吸引了大批民众参与其中,覆盖地域和行业广,涉案人数和金额巨大,极大地影响了社会安稳。
　　“消费全返”究竟是一种让利促销的合法经营行为,还是一种变相的非法集资值得探讨。非法集资的形式千差万别,但其本质都是违反金融管理秩序,可能会造成社会民众的财产损失。因而认定是否属于非法集资应当根据实质解释从两方面予以把握,一是资金池设立的合规性、合法性,是否违反了相关的金融监管要求;二是这种吸纳资金的行为是否会造成社会成员法益的损害。“消费全返”中返还给消费者和签约商家的财产来自于返现平台的资金池,而资金池的资金则主要来自消费者的会员费、会员的预付资金、商家上缴的佣金以及代理商的代理费。这种设立资金池进行返利的模式存在如下刑事风险,包括:违规设立资金池沉淀资金,规避互联网金融和第三方支付的监管;变相吸纳公众资金,借新还旧,拆东补西;“庞氏骗局”违反基本经济规律,不具有可持续性。
　　根据刑法、《禁止传销条例》及有关传销犯罪的相关司法解释规定,可以将传销分为拉人头计酬和团队计酬两种类型,而团队计酬式传销是被排除在传销犯罪之外的。实践中争议较大的是上述“消费全返”的会员激励模式究竟是属于团队计酬还是拉人头计酬。团队计酬式传销和拉人头式传销的主要差别在于计酬和返利的依据不同,前者是以下线的销售业绩作为计酬或者返利的依据,而后者则是以发展人员的下线数量作为计酬或者返利的主要依据。从实践中“消费全返”平台运营情况来看,上线与下线之间的计酬依据主要有两项,一项是下线缴纳的入门费,即成为消费会员或者区域代理商的费用,而另一项则是消费金额的一定比例。前一项中收取新加入者的入门费、代理费并据此奖励推荐人,属于典型的拉人头式传销;而后一项中虽然有商品销售,但却并不是以下线的销售业绩作为计酬依据,而是借助消费额,间接以发展人员的下线作为计酬依据,仍然属于拉人头计酬模式。对于实践中出现的形似团队计酬实则以拉人头的形式,区分的关键应当重点考察该“经营”行为是否是在创造商业价值,通过创造商业价值从而产生业绩,并以此作为对上线的计酬或返利依据的就是团队计酬。
　　随着网络集资犯罪和网络传销犯罪在实践中异化,二者相互交织和融合的情形增多,“消费全返”模式就属于这种混合型的网络犯罪。从司法调研和大量案例统计结果来看,司法实务在解决这种混合型犯罪时呈现出两种倾向,一种是采取模糊的竞合处理方式,将案件整体定性为集资诈骗犯罪以实现对犯罪的严惩;另一种则是采取保守的、简便易行的做法,只要涉及传销模式,就尽量将整个案件认定为传销犯罪,这种做法更为普遍。事实上上述两种对整个涉案人员采取统一定性的做法都忽视了这种案件的混合性质,以及犯罪内部不同成员在客观行为方式和主观罪过上的差异。就前一种处理方式而言,虽然看清了利用传销方式非法集资的本质,有利于严惩犯罪,但也可能导致不公平的判罚现象。因为就相关涉案人员的具体情形来看,很多积极参与者从客观行为方式上仅仅加盟成为代理商,发展下线成员,从主观上也主要是为了获取层级的人头返利。因而无论是客观行为还是主观罪过都只符合组织、领导传销的犯罪,而不是非法集资犯罪,将其定性为集资诈骗有枉顾事实之嫌,且有悖刑法原理。如若只以集资诈骗罪处罚顶层人员,而不对积极参加者追责,则又有轻纵犯罪之嫌。而对于第二种做法,统一定性为传销犯罪则更加不合理,因为很多这种混合型的模式大多以传销活动为手段实施非法集资。无论是从手段犯罪与目的犯罪之间的关系,还是刑法想象竞合从一重罪处理的原理,都应该定性为集资诈骗罪,而非传销犯罪,否则有放纵犯罪之嫌。此外统一定性为传销犯罪,会导致本来应当退还被害人的资金被认定为应当予以追缴的违法所得,这种做法容易影响社会稳定。