高空抛物罪侵害法益与行为方式解读(2)

　　其次,关于本罪的行为方式。本罪的实行行为有两个具体要件要素,即“抛”“掷”和“从建筑物和其他高空”,后者对前者起到限定的作用,事实上也受到了本罪保护法益的限制,“社会管理秩序”无法触及的“其他高空”显然无法成为本罪行为方式中的要素。相较于一审稿,最终高空抛物罪增加“从建筑物”的规定,一方面与民法典相协调,达成法律部门之间的顺畅衔接;另一方面也起到对高空的限制作用,建筑物代表着被管理区域以及公民期待获得安定的区域,如果并非在此区域中高空抛物,例如无人的峡谷之中抛物,则不构成本罪。本罪的直接行为方式形态是“抛”和“掷”,两者之间形式上仅能看到行为人对坠物施加力的大小以及是否存在特定对象之差异,这样的规定方式显然为本罪界定为了作为犯。问题在于,本罪是否存在不作为的行为方式?例如,行为人甲将弃用的家具搁置在阳台上,因没有采取任何加固措施,使得这些家具不断向外滑动,行为人甲不以为然,终于有一天,这些家具从高空中坠下。但从危险性上来看,这一假想案例中的不作为甚至要比一般的、典型的高空抛物行为更加严重,然而并不符合“抛”和“掷”二者任意一词的文意范围,是否应当进行规制值得进一步思索。从当前的理论发展脉络来看,不作为犯日益脱离作为犯的原本限制而成为独立的刑法犯罪类型,因此,不纯正不作为犯中不作为与作为的“等价性”或“等值性”要件的作用被削弱,而不作为犯的保证人地位或者保证人义务只要达到了刑法规定的程度即可。从这个角度进行假象案例的分析,虽然对于家具疏于管理的行为对法益的危险程度要远远高于一般的、典型的抛掷物品行为,但是高空抛物罪并没有规定行为人的保证人义务或者保证人地位,从学理上推断出的保证人仅对刑法修正案(十一)出台前的诸如以危险方法危害公共安全罪、故意杀人罪等其他罪名起到作用。具体来说,影响公民法安定感的保护公共安全的社会管理秩序并不能成为管理阳台堆积物的作为义务来源,相反,行为人自己住宅中自由空间的边界是不容践踏的,高空抛物行为属于主动地跳出住宅空间影响公共空间,但是行为人管理住宅内部物品的行为却是纯粹的个人自由,因而不能成为刑法意义上的作为义务。也因此,假想案例如果产生了相应后果,只能通过以危险方法危害公共安全罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪等罪名进行检验和准确认定。 
　　最后,关于“足以危及公共安全”的判断。从法益的角度讲,“足以危及公共安全”与公民的安定感休戚相关,但这主要是基于立法的理由和逻辑得出的结论,至多作为原理为刑法适用提供某一个正当性基础,而不能作为一个决定理由,究其原因,作为立法理由的公民的安定感是立法者经过案例经验、政策考量等多种因素固定下来的,具有客观性;但是作为具体案件适用理由的公民的安定感却不可避免地具有主观性、随意性。因此,“足以危及公共安全”需要更进一步解释,相较于刑法第114条规定的“危害公共安全”更加松动,也比刑法第133条之一第4项规定的“危及公共安全”更加松动。换言之,本罪要比具体危险犯更加抽象。在德国,“结果犯”“具体危险犯”“抽象危险犯”的三分法被所谓的“适格犯”等既需要结合抽象的立法判断,又需要结合司法的具体判断等中间类型所进一步突破,犯罪类型的划分日益细化。笔者认为,高空抛物罪的规定以及我国晚近以来刑法对于危险驾驶罪、污染环境罪、重大责任事故罪等罪名的修改也同样出现了这一趋势。因此,“足以危及公共安全”的判断至少要区分层次,而公民的安定感在立法的抽象层次发挥作用,司法的具体适用层面,特定区域、特定时间、特定类型的公民之安定感仅具有参考意义,需要结合相关要素进行综合判断。唯有如此,既能保证客观准确认定,又能达成理论和实践上的融会贯通。