以法益侵害关联度认定售假犯罪“违法所得”(2)

　　《解释》第9条对销售假冒注册商标的商品罪中的销售金额作出界定,规定其包括所得和应得的全部违法收入。那么,在违法所得计算环节,是否包括“可得”的违法所得,“可得”又当如何界定?笔者认为,销售金额与违法所得区别仅在于是否包括侵权产品的成本,这两种定罪量刑标准在于罪刑、罪质及法益侵害程度的联系上并无二致。因此,“可得”的计算方式应当延用到违法所得的计算上。当然,“可得”的范围应当严格限定,只包括货物已经售出,但尚未实际收到的货款,而不能将尚未销售的库存侵权产品的货值金额理解为“可得”。刑法修正案(十一)颁布前,售假犯罪中可得的销售金额与未销售的货值金额就是两个不同的概念,因此,“可得”的范围不应包括未销售的货值金额。
　　当售假犯罪尚未产生违法所得或者因证据原因无法确定违法所得时,司法机关可以结合案情,以“其他严重情节”的路径判断罪与非罪。这些情节可以结合原销售假冒注册商标的商品罪以及参照假冒注册商标罪的量刑标准,可以包括货值金额、侵权商标的个数、侵权产品的个数等因素。
　　违法所得与其他严重情节须建立起可以相互换算的联系。如同假冒注册商标罪认定中,如果只侵犯一种注册商标的,起刑点为非法经营数额达到5万元;如果侵犯2种以上注册商标,非法经营数额只需达到3万元。这就使非法经营数额与侵犯注册商标的个数在量刑环节得到贯通。销售假冒注册商标的商品罪也存在类似情况。例如,违法所得尚未达到追诉标准或者尚未达到法定刑升格条件,但结合货值金额、侵犯商标的个数等情节,已具有追诉必要性或者以基本罪状的法定刑处罚不能体现罪刑相适应的情形。如果不同的量刑标准可以贯通换算,上述情形就能有效解决。
　　(作者单位:上海市人民检察院第三分院)（责任编辑：刘晓方）