国务院反垄断委员会发布指南 “大数据杀熟”有了判断标准(3)

　　二是关于控制市场的能力。《指南》结合平台经济的特点,明确了分析控制市场的能力,可以考虑该经营者控制上下游市场或者其他关联市场的能力,阻碍、影响其他经营者进入相关市场的能力,相关平台经营模式、网络效应以及影响或者决定价格、流量或者其他交易条件的能力等。
　　三是关于财力和技术条件。对于平台经济领域经营者财力和技术条件的考虑因素,《指南》明确了包括资产规模、盈利能力、融资能力、技术创新和应用能力、拥有的知识产权,以及该财力和技术条件能够以何种程度促进该经营者业务扩张或者巩固、维持市场地位等传统因素,也包括该经营者的投资者情况、资本来源、掌握和处理相关数据的能力等需要特殊考虑的因素。
　　四是关于依赖程度。根据平台经济的特点,《指南》明确了分析其他经营者对平台经济领域经营者的依赖程度,可以考虑其他经营者与该平台经济领域经营者的交易关系、交易量、交易持续时间,锁定效应、用户黏性,以及其他经营者转向其他平台的可能性及转换成本等。
　　五是进入相关市场的难易程度。影响平台经济领域市场进入难易程度的考虑因素有别于传统行业。《指南》细化规定了相关考虑因素,包括市场准入、平台规模效应、资金投入规模、技术壁垒、用户多栖性、用户转换成本、数据获取的难易程度、用户习惯等。众所周知,构成滥用市场支配地位行为的一个重要条件是实施相关行为“没有正当理由”,这也是判断平台经济市场垄断行为的一个难点。
　　据国务院反垄断委员会办公室相关负责人介绍,《指南》针对平台经济的特点,列举了平台经济领域经营者实施低于成本销售、拒绝交易、限定交易、搭售或者附加不合理交易条件、差别待遇等滥用市场支配地位行为时可能存在的正当理由。有关经营者实施上述行为,并不必然构成滥用市场支配地位行为,如果实施上述行为具有正当理由则不构成违法。
　　考虑到商业行为的复杂性,除明示列举外,《指南》还规定了“能够证明行为具有正当性的其他理由”这一兜底条款,对可能存在的正当理由作了开放式规定。实践中,如果经营者能够证明实施相关行为具有正当理由,则不认定其构成滥用市场支配地位行为。
　　专门设置审查条款保护市场公平竞争
　　《法治日报》记者注意到,此前反垄断法关于制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定比较原则,《指南》专章对依法制止滥用行政权力排除、限制竞争行为作出规定,并且细化具体执法行为表现。
　　比如,《指南》对平台经济领域可能出现的滥用行政权力排除、限制竞争行为逐条列举,细化了限定交易、妨碍商品自由流通、限制招投标、限制投资、强制实施垄断行为、制定含有排除限制竞争内容的规定等违法行为的具体表现形式,有利于提高《指南》可操作性。
　　此外,《指南》还明确提出,预防和制止滥用行政权力排除、限制竞争行为,应当将事前的公平竞争审查和事后的滥用行政权力排除、限制竞争执法有机结合起来。为此,《指南》专门设置了公平竞争审查条款,以实现两者有机结合,形成工作合力,切实维护平台经济领域公平竞争的市场环境。
　　对外经济贸易大学法学院教授、国务院反垄断委员会专家咨询组成员黄勇认为,我国公平竞争审查制度实施近4年多来,在源头防止政策制定机关不当干预市场方面发挥了重要作用。同时,由于制度本身和实施体制机制存在的一些问题,还需进一步完善公平竞争审查制度,强化公平竞争审查制度的责任追究,推动公平竞争审查制度的法制化。
　　据悉,机构改革以来,反垄断执法机构坚持依法行政,持续加大滥用行政权力排除、限制竞争执法力度,依法查处滥用行政权力排除、限制竞争案件136件,为包括平台经济领域经营者在内的各类市场主体营造公平竞争的市场环境。但随着我国平台经济的蓬勃发展,行政机关在行使行政管理职能过程中,可能实施一些涉及平台经济领域经营者的行为,并对市场竞争产生一定影响。为保护市场公平竞争,在《指南》中设置规制平台经济领域滥用行政权力排除、限制竞争行为的相关条款,既可以提高执法透明度,统一执法标准,又可以为行政主体提供重要指引,提高平台经济领域经营者有关交易的确定性。(记者 万静)（责任编辑：刘晓方）