破解网络犯罪治理中理论与实践难题(3)

　　针对网络传销犯罪的认定问题,国家检察官学院副教授郭莉认为,在罪与非罪方面,关于网络传销犯罪中人数确定的问题,目前学界提出了“底线证明”的对策,即作为组织、领导传销活动罪入罪底线的30人的数量上,必须达到“犯罪事实清楚,证据确实、充分”的证明标准,而对超过底线的人数,只需要进行概要性的证明。在证据审查上,对于人员的真实性,可以结合依法收集并查证属实的缴纳、支付费用及计酬、返利记录,视听资料,传销人员关系图,银行账户交易记录,互联网电子数据等证据,综合认定参与传销的人数。在此罪与彼罪方面,在既符合集资诈骗犯罪,又符合组织、领导传销活动罪的情况下,依据刑法理论和相关司法解释,在两者之间择一重罪处断。
　　新型犯罪的刑法规制及程序应对
　　流量劫持因不直接作用于侵害对象而长期活跃于司法实践关注之外。北京师范大学网络法治国际中心执行主任吴沈括对流量劫持的行为样态及法律适用进行探讨,认为流量劫持行为可能破坏多种不同法益——公民个人信息、财产权、计算机信息系统安全、数据安全、国家安全等,引入刑法规制存在必要性。但从体系化角度看,规制时,首先应当考虑在具体犯罪行为中受到侵害的具体法益,考量对该法益的保护是否可以首先运用民事法律或行政法律,对被侵权者进行赔偿、补偿从而实现救济。流量劫持作为一种复杂样态的网络违法行为,对其进行解构,将有助于司法人员进一步感知网络犯罪的内核及逻辑,增强法益判断的基础;新型网络犯罪的认定往往面临犯罪竞合的适用难题,刑法解释、指导案例可以从犯罪类型结构、犯罪对象、侵犯法益等角度为进一步排除犯罪竞合寻找合理出路。
　　数据爬取行为的刑法应对也是研究的热点难点问题,中国政法大学刑事司法学院副教授于冲提出,从司法实践来看,网络爬虫相关犯罪行为方式特点可以概括为:以“非法获取数据”为典型以“攻击信息系统”为例外。非法获取型的爬虫犯罪仍是当前我国刑事司法关注的重点,网络攻击型的爬虫犯罪则没有得到足够的重视,而在这两者之外的其他爬虫违法现象则完全没有进入刑事规制的视野。因此,数据爬取行为的刑法规制思路研究应当包括:一方面,需要多而全面的司法案例;另一方面,需要寻求数据爬取行为结合专业领域的合规路径,在行业规则与民法、行政法等规范之外,明确刑法的规制边界。
　　关于网络犯罪案件办案程序,浙江省杭州市人民检察院第二检察部副主任董彬认为,网络犯罪具有隐藏性、集团化、非物态、欺骗性和共生性的特点。检察机关作为国家法律监督机关,更应立足大格局,紧扣时代脉搏,将案件的程序办理与互联网时代的社会治理相结合,优化企业合规审查、行刑衔接联动、财产追缴配套等程序设计,推动网络犯罪治理“三个效果”的有机统一。
　　关于电信诈骗案件电子证据收集和固定,检察官国际交流中心应用研究部副主任付小双提出,应当赋予侦查机关在立案之前进行一定的取证活动的权力,在符合特定程序的情况下,可以对电子数据运用强制性和技术性措施进行取证,提高立案效率和取证效率,从而提高办案质量。同时,应创新侦查思维,优化网络监管平台,建立多部门迅速协作机制,完善电子数据取证前置制度建设等,以达到有效打击该类犯罪的效果。(《人民检察》记者 常锋)（责任编辑：刘晓方）