证券期货违法犯罪防范与治理(2)

　　对此,北京紫华律师事务所主任钱列阳提出:第一,证监会的内幕信息认定函的问题在于证监会出具的性质认定意见仅包含简单的结论描述,无具体理由,无法进行质证。第二,刑法上的因果关系不应当等同于行政处罚上行为与结果之间的处罚判断标准,否则将使得金融犯罪证据标准突破常规犯罪的标准底线。 
　　华东政法大学法律学院副院长李振林认为,将传递型内幕交易、泄露内幕信息行为认定为犯罪的关键在于,如何合理地在教义学上构建认定此类犯罪的规则与标准。可以从以下两个方面进行认定:第一,二传手以上也属于“非法获取内幕信息的人员”,因为非法获取的本质是“不该获得而获得”;第二,二传手以上构成犯罪应具备明知的要件。 
　　福建省泉州市检察院第四检察部主任吴美满认为,应当从内幕交易犯罪所侵犯法益及其犯罪性质等三个方面构筑起底层逻辑架构。第一,从立法技术与司法解释失衡及调整民事行为的经济法与查究犯罪的刑法分属不同法系之矛盾两方面分析内幕交易犯罪疑难问题的底层逻辑。第二,内幕交易犯罪所侵犯之法益。我国对内幕交易行为的规制所保护的法益接近英国模式,出发点也在于维护市场诚信以促进市场发展。第三,本罪基于经济刑法的性质厘定。将包括本罪在内的一些严重破坏经济金融秩序的重大经济犯罪适用抽象危险犯理论加以规制,即将其犯罪性质认定为行为犯而非结果犯。 
　　探索证券市场的不同治理方式 
　　与会者还对目前查办证券期货犯罪的一些基础性疑难问题进行了深入探讨。 
　　针对刑法疑难问题,华东政法大学刑事法学研究院院长、教授刘宪权提出:一是司法认定中,“老鼠”和建仓者之间不是当然的共犯关系,成立共犯需要与泄露者存在共谋。二是以前的“抢帽子”交易者能否适用新的司法解释,涉及到司法解释的溯及力问题,应当严格适用从旧兼从轻原则。三是涉境外的证券期货犯罪的刑事管辖,证券期货犯罪属于行政犯,不应绝对地以违反某地的前置法规,来认定构成相应法系刑法的犯罪。 
　　针对刑罚处罚问题,上海市检察院第一分院第一检察部检察官助理江奥立提出,事实与规范之间存在冲突的问题,首先,罚金刑条文涵摄“亏损型”情形的可能性,并处或单处罚金,意味着必须要处罚金。其次,关于违法所得的认定方法,应当将曾经获利的金额作为违法所得,最终目的是运用倍数罚金规则,少适用酌定罚金规则。最后,重视特殊情形中违法所得的认定,应当对立案前未抛售股票的价值以及避免损失额进行核算。 
　　关于如何完善上市公司的治理,上海市检察院第二分院第二检察部检察官白江提出,亟须从法律层面进一步完善我国公司信息披露制度。 
　　针对目前金融犯罪高发、惩治难的问题,上海市检察院第四检察部检察官助理张泽辰提出,应从三个方面进行风险防控的完善:一是刑事立法完善,应当对量刑档及对应情节、违法所得计算标准、复合操纵行为中单行为略低于量化标准进行完善。二是应探索将人工智能更多地应用到金融监管实践当中,以应对资本市场中不断涌现的新行为、新市场、新主体。三是强化金融消费者保护,探索由检察机关提起涉证券领域的刑事附带民事公益诉讼。 
　　(作者单位:福建省泉州市人民检察院、华东政法大学)（责任编辑：刘晓方）