＂口水油＂做火锅锅底 没有造成实际损害后果是否构成犯罪(2)

　　法庭辩论阶段。公益诉讼起诉人发表公益诉讼意见:郑某侵权事实清楚、证据确实充分,其行为侵害了众多不特定消费者合法权益,危及消费者人身安全并损害了社会公共利益。被告应当承担惩罚性赔偿的法律责任。 
　　郑某代理人提出:第一,郑某销售“口水油”锅底的金额仅有被告人供述与辩解,没有其他证据证明。第二,惩罚性赔偿金能否支持没有先例。 
　　公益诉讼起诉人答辩称:第一,郑某销售“口水油”锅底的金额有其供述与辩解,个体工商户纳税定额表、核定定额通知书等报税资料,郑某店里员工证言可以证明。因核定定额通知书记载的营业额为每月2万元,其中使用回收“口水油”做底料的红油火锅占比为四成,郑某辩解其中包含销售合格食品的金额是合理的,所以采信其辩解,就低认定销售金额为1万元。检察院已经充分审查了在案证据,认定销售金额为1万元具有充分的法律和事实依据。第二,郑某应当承担惩罚性赔偿金。民法总则第179条第2款及侵权责任法第15条规定,承担侵权责任的方式包括赔偿损失,法律规定惩罚性赔偿的,依照其规定。根据食品安全法第148条第2款规定,生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品,可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍的赔偿金。被告的侵权行为损害了社会公共利益,应当承担惩罚性赔偿的法律责任,支付价款十倍的赔偿金。郑某用“口水油”所制作的火锅锅底销售额达人民币1万余元,则其应当支付人民币10万元的赔偿金。 
　　判决结果。2018年11月28日,法院作出一审判决,认为郑某犯生产销售有毒、有害食品罪,判处有期徒刑九个月,并处罚金2万元,并支付刑事附带民事公益诉讼惩罚性赔偿金10万元。郑某服判,表示不上诉。判决生效后,郑某家属已缴纳惩罚性赔偿金10万元。 
　　【典型意义】 
　　生产、销售有毒有害食品罪系破坏社会主义市场经济类犯罪,属于行为犯,并不以实害论,并非一定要造成实际后果才能定罪处罚。只要有证据证明被告人在生产、销售食品过程中掺入了有毒、有害的非食品原料,就可以定罪处罚。但是销售金额的认定决定了量刑的幅度和标准。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条、第6条、第7条根据不同的销售金额分别规定了不同的量刑档次。所以,准确认定销售金额是精准量刑的前提,也是确定刑事附带民事公益诉讼惩罚性赔偿金额的重要依据。 
　　销售金额的认定通常通过两种途径:第一种是通过销售账本认定。但实践中,往往由于个体工商户经营规模小、经营模式粗放等原因,可能未制作销售账本,或者为规避法律有意提前销毁账本,或者账本记载内容不完整、不明确,证明力存在缺陷。也有犯罪嫌疑人制作两套账本,一本是对外的报税账本,其记载的销售金额过低,一本是对内的账本,记载的销售金额客观真实。第二种是通过报税资料认定。包括个体工商户纳税定额表、核定定额通知书等资料。个体工商户纳税定额表、核定定额通知书属于公文书证,可以证明个体工商户每月的应纳税的营业额。以此为据,可以推算出个体工商户每月营业额,但其中可能包含其他合法销售金额。 
　　具体认定方法为:有销售账本等客观性证据可以证明销售金额的,以销售账本为准。不能收集到账本或者账本存有重大瑕疵,可以个体工商户纳税定额表、核定定额通知书记载的营业金额作为销售金额的基准,再结合犯罪嫌疑人供述与辩解等证据综合认定。 
　　如果个体工商户的销售账本完整准确记载每日经营种类、销售金额等项目,可以据此准确计算有毒有害食品销售金额的,应当优先采用。在有两套销售账本的情况下,应当予以鉴别。实践中,个别个体工商户为追求利润最大化,往往在向税务机关报税时所报销售金额小,但实际经营中销售金额大。在这种情况下,虽然前者一般以税务机关出具的核定定额通知书等公文书证为依据,证明力大于一般书证,但按照常理可知,当事人两套销售账本的差异,是因其在报税时虚构事实、隐瞒真相所致,税务机关受其蒙蔽作出的虚假意思表示,在内容上存在瑕疵,是可撤销的。按照民事诉讼中明显优势证明标准原则,真实销售账本属于明显的优势证据,应当予以采信。因此,在个体工商户账本可以反映两种销售金额的情况下,真实账本属于足以推翻税收核定时销售金额的反驳证据,销售金额应当以真实账本为准予以确定。