如何认定侵犯商业秘密罪中的“重大损失”(2)

　　实质认定的例外情形。考虑到侵犯商业秘密犯罪案件专业性较强和证据收集难度，可对一些案件中的“重大损失”做实质认定，即“重大损失”可以是对商业秘密价值性和实用性的损害。一是间接损失的必要考量。《追诉标准（二）》第73条第1项规定的“损失数额”是否包含间接损失尚未明确。需要注意的是，一般刑事案件中的“重大损失”仅限于直接经济损失，而不包括间接经济损失，但是侵犯商业秘密犯罪中“重大损失”的认定存在例外，不应以直接损失为限。这里的“损失数额”，不仅包括被害人获利的实际减少，也包括被害人应当得到而未得到的预期利益。具体包括行为人侵犯他人商业秘密的行为给商业秘密权利人造成的产品销量的减少、利润的下降，还包括因侵权造成商业秘密在生产、经营、转让等增殖过程中预期利益以及商誉等无形资产损失。二是以商业秘密本身的价值认定。由于被害人依然能够使用其商业秘密，故商业秘密本身的价值原则不能作为被害人的损失数额，但是如果侵犯商业秘密的行为导致被害人丧失了商业秘密或是不可能再利用该商业秘密的，可以将该商业秘密本身的价值作为损失数额。三是特殊情形的兜底认定。商业秘密权利人的损失数额和侵权人所获得的实际利润均难以查实的情形也较为常见，这就需要根据案件具体情况，结合法律及司法解释精神作出合理的认定，重点考虑以下因素：其一，取得商业秘密的成本，如开发、研制商业秘密的成本，保护商业秘密的合理支出费用等；其二，侵权人使用商业秘密之前的获利状况与使用之后的获利大小比较；其三，商业秘密新颖性的程度、商业秘密的生命周期及其所处阶段、市场竞争状况和市场前景等因素，以确定合理预期的未来收益。（董史统　陈璜璜）
　　（作者单位：浙江省温州市鹿城区人民检察院）（责任编辑：刘晓方）