如何认定侵犯商业秘密罪中的“重大损失”(2)
2019-06-25 14:36检察日报浏览：次
侵犯商业秘密罪中“重大损失”的认定，历来是办理侵犯商业秘密犯罪案件最集中、最突出的问题。刑事法律规范未涉及“重大损失”的具体认定，主要原因在于侵犯商业秘密造成的损失情形非常复杂，“重大损失”范围尚无定论，成熟计算方法仍需研究论证，即便是归纳出较为简练的计算方法也比较困难，而且争议很大。笔者发现，司法实践中认定“重大损失”主要有商业秘密权利人因侵权行为所遭受的损失、侵权人因侵权行为获得的利益、不低于商业秘密使用许可的合理使用费等几种情形。笔者认为，在办理侵犯商业秘密犯罪案件中，应当区分不同情况，准确适用“重大损失”的认定方法。
认定的一般规则。无论是现行刑法或者相关司法解释，对于侵犯商业秘密罪中的“重大损失”是指被侵犯的商业秘密本身及其载体的价值，还是指商业秘密被侵犯后给权利人造成的实际损失，都没有明确规定。对此，在对“重大损失”进行具体评价时应明确以下几个问题：首先，权利人的损失是指包括直接损失和间接损失在内的实际损失；其次，权利人的损失只包括物质损失而不包括精神损失；再次，权利人的损失不等同于商业秘密的自身价值。在具体计算行为人侵犯他人商业秘密的犯罪行为给权利人造成了多大损失时，则应当根据具体案情，针对性地选择采用合适的计算方法：首先，以侵权行为给权利人造成的实际损失认定损失；其次，以侵权人获得的利润认定损失；再次，以商业秘密许可使用费认定损失；最后，可以由法院综合侵权情节在一定额度内判决确认损失。我国反不正当竞争法第17条明确规定了这种损失的计算办法，即被侵权人所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益，以及法院视情节确认的损失额。
认定的位次规则。“重大损失”是否包括间接损失，这在1997年刑法典修订以来就争议不断。现有的司法解释并没有将间接损失排斥出“重大损失”之外。比较相关司法解释的异同，我们就可以看出，2001年4月18日最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》将“直接损失数额50万元以上”作为追诉起点，而2004年12月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》就将“直接”二字去掉，改成“造成损失数额在50万元以上”，到了2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》（下称《追诉标准（二）》），又对这一规定进行重申。笔者认为，“重大损失”可以包括间接损失。现行立案标准罗列了4种“重大损失”的认定方式，作为并列的关系，主要是满足司法机关追诉罪犯的需要，但在最终司法认定上，彼此之间存在位次关系。根据反不正当竞争法第17条规定，首先要按照实际损失额计算，当实际损失难以计算时，才能将侵权人在侵权期间因侵权所获利润作为赔偿额。两种认定方式的关系是先后关系，后者侵权所得利润是前者赔偿额不能判定的前提下方可运用。最后，还附加了前述两种方法无法核算时，创设兜底性的认定规则，即赋予法院根据侵权行为的情节，在一定额度内（300万元以下）的判决裁量权。
犯罪成本扣除。犯罪成本是指犯罪人因实施犯罪而付出的成本，既包括物质和金钱的投入，还包括隐含的机会成本和风险成本。关于犯罪成本是否应当从犯罪数额中扣除，这在理论界和实务界都存在争议。但即使主张犯罪成本应予扣除的观点，也是认为只有那些能弥补被害人财产损失的犯罪成本才能扣减。根据刑法理论和司法实务，在计算犯罪数额时将犯罪成本予以扣除，很大原因是基于有利于被告人原则和刑罚谦抑性原则的考虑。笔者认为，侵犯商业秘密犯罪中的犯罪成本不应该扣除。我国刑事法律对于侵犯知识产权犯罪的整体刑期不高，导致惩治知识产权犯罪的力度不够，刑罚对于犯罪人的威慑力有限，难以充分起到保护知识产权的作用，通过个案中不扣除犯罪成本，加大知识产权犯罪分子刑罚力度，可以实现保障人权和惩罚犯罪的平衡，更符合法律的整体价值。
认定的一般规则。无论是现行刑法或者相关司法解释，对于侵犯商业秘密罪中的“重大损失”是指被侵犯的商业秘密本身及其载体的价值，还是指商业秘密被侵犯后给权利人造成的实际损失，都没有明确规定。对此，在对“重大损失”进行具体评价时应明确以下几个问题：首先，权利人的损失是指包括直接损失和间接损失在内的实际损失；其次，权利人的损失只包括物质损失而不包括精神损失；再次，权利人的损失不等同于商业秘密的自身价值。在具体计算行为人侵犯他人商业秘密的犯罪行为给权利人造成了多大损失时，则应当根据具体案情，针对性地选择采用合适的计算方法：首先，以侵权行为给权利人造成的实际损失认定损失；其次，以侵权人获得的利润认定损失；再次，以商业秘密许可使用费认定损失；最后，可以由法院综合侵权情节在一定额度内判决确认损失。我国反不正当竞争法第17条明确规定了这种损失的计算办法，即被侵权人所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益，以及法院视情节确认的损失额。
认定的位次规则。“重大损失”是否包括间接损失，这在1997年刑法典修订以来就争议不断。现有的司法解释并没有将间接损失排斥出“重大损失”之外。比较相关司法解释的异同，我们就可以看出，2001年4月18日最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》将“直接损失数额50万元以上”作为追诉起点，而2004年12月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》就将“直接”二字去掉，改成“造成损失数额在50万元以上”，到了2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》（下称《追诉标准（二）》），又对这一规定进行重申。笔者认为，“重大损失”可以包括间接损失。现行立案标准罗列了4种“重大损失”的认定方式，作为并列的关系，主要是满足司法机关追诉罪犯的需要，但在最终司法认定上，彼此之间存在位次关系。根据反不正当竞争法第17条规定，首先要按照实际损失额计算，当实际损失难以计算时，才能将侵权人在侵权期间因侵权所获利润作为赔偿额。两种认定方式的关系是先后关系，后者侵权所得利润是前者赔偿额不能判定的前提下方可运用。最后，还附加了前述两种方法无法核算时，创设兜底性的认定规则，即赋予法院根据侵权行为的情节，在一定额度内（300万元以下）的判决裁量权。
犯罪成本扣除。犯罪成本是指犯罪人因实施犯罪而付出的成本，既包括物质和金钱的投入，还包括隐含的机会成本和风险成本。关于犯罪成本是否应当从犯罪数额中扣除，这在理论界和实务界都存在争议。但即使主张犯罪成本应予扣除的观点，也是认为只有那些能弥补被害人财产损失的犯罪成本才能扣减。根据刑法理论和司法实务，在计算犯罪数额时将犯罪成本予以扣除，很大原因是基于有利于被告人原则和刑罚谦抑性原则的考虑。笔者认为，侵犯商业秘密犯罪中的犯罪成本不应该扣除。我国刑事法律对于侵犯知识产权犯罪的整体刑期不高，导致惩治知识产权犯罪的力度不够，刑罚对于犯罪人的威慑力有限，难以充分起到保护知识产权的作用，通过个案中不扣除犯罪成本，加大知识产权犯罪分子刑罚力度，可以实现保障人权和惩罚犯罪的平衡，更符合法律的整体价值。
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