抓住修正案实施契机降低审前羁押率(2)

　　《刑法修正案(十一)》已经于3月1日起施行。其中修改47个刑法条文,增设15个罪名,修正8个罪名,并对20多个罪名的构成要件、处罚方式等进行了修改。新增罪名多数为轻罪名,在多个传统罪名中,也降低了起刑档,干预起点前置化,扩大了罚金刑的应用等。在当前积极发挥审前把关和分流作用,降低审前羁押的背景下,检察机关应借助《刑法修正案(十一)》正式施行的有利契机,下好适用强制措施的“第一手棋”,在“新轨道”上及时形成更符合新时代司法理念的“司法惯性”,与公安机关一起,全面客观精准审查判断社会危险性,降低审前羁押率。
　　一是做好新增轻微罪名的社会危险性审查。最高检明确提出要重点开展法定刑在三年以下有期徒刑的逮捕案件的羁押必要性审查工作。《刑法修正案(十一)》新增的第133条之二妨害安全驾驶罪,第291条之二高空抛物罪,第134条第二款强令、组织他人冒险作业罪等,都属于处一年以下有期徒刑、拘役或者管制,属于典型的刑期较低、量刑轻微的罪名。司法实践中,此类犯罪大多也事实简单,证据较易固定,当事人实施新的犯罪,毁灭、伪造证据,逃跑等可能性较低,一般而言,在侦查阶段,就可以采取非羁押性强制措施,没有呈请逮捕的必要性。除此之外,第280条之二冒名顶替罪,第293条之一催收非法债务罪,第344条之一非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪等新增设的罪名,最高刑都为三年以下有期徒刑,属于刑档单一、刑期较轻的罪名,容易认罪认罚,难以出现社会危险的5种情形,在呈捕的时候,应当慎重,减少对此类案件的呈捕率,检察机关批捕的时候,也应当重点审查其社会危险性,对于无社会危险性的,建议不批捕。
　　二是做好刑档重大调整罪名的社会危险性审查。在传统的职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、集资诈骗罪等罪名中,量刑都由两档变成三档。第一档的起刑点也由五年以下有期徒刑变成三年以下有期徒刑。这三个罪名属于在民营企业中多发高发的罪名,起刑点和量刑档次的变化,实际上也是涉民营企业刑事案件办理思路的变化,更加注重“轻轻重重”相结合的打击方式,对于达到数额较大,本身属于从犯、初犯等的,情节轻微的,刑事处罚也相比明显要轻,此类犯罪也应倾向于不必要羁押,对于数额特别巨大的,则倾向于更重的刑罚。值得注意的是,在挪用资金罪中增设了“在提起公诉前,将挪用的资金退还的,可以从轻或者减轻处罚”。在非法吸收公众存款罪中增加了“有前两款行为,在提起公诉前积极退赃退赔,减少损害结果发生的,可以从轻或者减轻处罚”。作为两个罪名中法定的从轻、减轻情节,有利于促使嫌疑人及时退赃,企业挽回损失。办理此类案件时,应当更加注重对企业资金的及时、实质挽回,打击犯罪与保护发展民营企业更好结合,对于及时将退还、减损的,符合条件的,可以根据资金退还情况,审查判断社会危险性,及时改变强制措施,提升退赔减损的积极性。
　　三是注意结果犯转情节犯有关罪名的社会危险性审查。《刑法修正案(十一)》通过增加、删除等方式,将部分罪名由传统的结果犯转为情节犯。如,删除了第219条侵犯商业秘密罪中的“给商业秘密的权利人造成重大损失的”“造成特别严重后果的”的犯罪结果构成要件要素,使侵犯商业秘密罪这一结果犯降格为情节犯;第214条销售假冒注册商标的商品罪中,将“销售金额数额”改为“违法所得数额较大或者有其他严重情节的”;在第218条销售侵权复制品罪中,增加了“有其他严重情节”作为兜底性条款,扩大了打击范围,使得该罪不再局限于违法所得数额的认定。在非国家工作人员受贿罪中,增加了“有其他特别严重情节的”,使得非国家工作人员受贿罪由传统的数额犯向情节犯转变,这种改变意味着,行为方式及次数、犯罪对象以及行为是否违背职责及违背程度,都能反映社会危害性大小,成为定罪量刑的标准,也是羁押必要与否的审查关键。在判断社会危险性的时候,应当避免惯性思维,要按照新规定,树立“新理念”,走入“新轨道”。再如,刑法第175条之一骗取贷款、票据承兑、金融票证罪中,将构成要件中的“造成重大损失或者有其他严重情节”修改为“造成重大损失”,则是提高了该罪的入罪门槛,将尚未给银行或其他金融机构造成重大损失但有其他严重情节的骗取贷款、票据承兑、金融票证行为排除在了刑法犯罪圈之外。