最低刑事责任年龄三元模式的形成与适用(2)

　　(三)三元模式。《刑法修正案(十一)(草案)》拟在1997年刑法典第17条第2款之后增加一款“已满十二周岁不满十四周岁的人,犯故意杀人、故意伤害罪,致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾,情节恶劣,经最高人民检察院核准追诉的,应当负刑事责任。”这一修正将首创最低刑事责任年龄三元模式。从此我国存在三个不同的最低刑事责任年龄:16周岁是绝大多数犯罪的最低刑事责任年龄;14周岁是故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪八种严重犯罪的最低刑事责任年龄;12周岁是致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾并且情节恶劣的故意杀人、故意伤害罪的最低刑事责任年龄。三元模式的优点是基于我国未成年人发育成熟时间随着生活水平、教育水平的提高整体有所提前但各地区不平衡、个体不平衡仍然存在的现状,进一步地考虑未成年人认识能力和控制能力发育的个体差异性。缺点是最低刑事责任年龄标准设置过多,不同标准之间的适用范围界限更难以准确把握,相关个案认定的复杂性大为提升。
　　三元模式的司法适用疑难问题
　　如前所述,《刑法修正案(十一)(草案)》增加了关于未成年人刑事责任年龄的新规定,在这一规定将来的司法适用中,应当注意以下问题:
　　(一)“故意杀人、故意伤害罪”不应包括拟制规定的情形
　　除了刑法第232条规定的故意杀人罪、第234条规定的故意伤害罪之外,我国刑法还在其他犯罪中有转化型故意杀人罪、转化型故意伤害罪的规定,即行为人实施某一犯罪之时,如果又出现了使用暴力致人伤残、死亡或者致人重伤、死亡的情形,就不再以该罪定罪,而依照故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处刑。这种情形具体包括“四个条文,五个罪名”:刑法第238条第2款(非法拘禁使用暴力致人伤残、死亡)、第247条(刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言致人伤残、死亡)、第248条第1款(虐待被监管人致人伤残、死亡)和第292条第2款(聚众斗殴致人重伤、死亡)。存在疑问的是,上述转化型故意杀人罪、转化型故意伤害罪是否都包含在可以适用12周岁最低刑事责任年龄标准的范围内?刑法理论上对上述转化型犯罪是注意规定还是拟制规定存在争议,有论者甚至有不少判例都主张其中存在拟制规定。例如有人认为,非法拘禁使用暴力、刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言、虐待被监管人,只要发生了致人伤残、死亡后果,无论主观上是故意还是过失,都应当转化为故意伤害罪或者故意杀人罪,以体现对这些犯罪从严惩治的立法精神。笔者认为,上述规定既有注意规定的情形,也包括部分拟制规定的情形。因而,转化型故意杀人罪或者转化型故意伤害罪,不应一律适用新增的刑法第17条第3款的规定,应当具体考量行为人对伤残、死亡结果的主观罪过,仅限于符合刑法第232条和第234条规定的故意杀人罪或者故意伤害罪构成要件的属于注意规定的情形,将拟制规定的情形排除在外。
　　(二)不能排除故意杀人未遂的适用可能性
　　需要注意的是,不能认为“故意杀人未致人死亡”就一律不能适用12周岁这一最低刑事责任年龄。新增的刑法第17条第3款“故意杀人、故意伤害罪,致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”的表述可以分解为行为和结果两个部分,行为是故意杀人或者故意伤害,结果是“致人死亡”或者“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”。行为和结果的组合形式并非只有“故意杀人致人死亡”和“故意伤害以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”两种,还有“故意杀人以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”和“故意伤害罪致人死亡”另外两种。“故意杀人以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”是司法实践中尤其需要注意的情形,虽然故意杀人未遂,但行为人以特别残忍手段已经致人重伤造成严重残疾,仍然可以适用12周岁这一最低刑事责任年龄。否则会出现“故意伤害以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”和“故意杀人以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”两种情形最低刑事责任年龄倒挂的不合理局面。