我国民法典中的抵押财产转让(2)

　　需要注意的是,抵押财产转让时,抵押权具有追及效力只意味着抵押权依然存在于被转让的抵押财产之上,并不意味着抵押权就一定优先于其他权利。例如,《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定,“建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”,而“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”因此,在商品房预售或现售时,支付了全部或大部分购房款的消费者的权利虽然只是一个债权,却优先于存在商品房之上的抵押权。
　　对抵押权人的保护措施
　　尽管民法典第406条允许抵押人在抵押期间转让抵押财产,但为维护抵押权人的合法权益,避免因抵押财产转让给抵押权人造成损害,该条规定了抵押人转让抵押财产的以下两项旨在保护抵押权人的措施:
　　1.抵押人与抵押权人可以在抵押合同中通过约定禁止抵押财产转让。这就是说,如果抵押权人认为抵押人转让抵押财产会对自己的权益产生不利影响,其可以与抵押人约定,不允许抵押人在抵押期间转让抵押财产。该规定体现了意思自治的精神,尊重了抵押人和抵押权人的合意。使得当事人可以根据自己的利益判断进行约定,从而预防因抵押财产的转让而造成损害。抵押人与抵押权人在抵押合同中对于禁止抵押财产转让的约定的法律效力在于:首先,该约定在抵押人与抵押权人之间产生法律效力,如果抵押人违反约定转让抵押财产,则抵押权人有权请求抵押人承担违约责任。抵押人和抵押权人可以专门就违反禁止转让抵押财产的约定而在合同中约定违约金或损害赔偿金。其次,如果抵押人和抵押权人将此种禁止抵押财产转让的约定记载于不动产登记簿,还能产生对办理抵押财产转移登记的登记机构以及抵押财产受让人的约束效力。抵押人违反禁止转让的约定的,不影响受让人取得抵押财产的所有权。当然,如果抵押权人能够证明抵押人与受让人恶意串通损害其合法权益,则该抵押财产转让合同无效。
　　2.抵押人转让抵押财产的,应当及时通知抵押权人,抵押权人证明抵押财产转让可能损害抵押权的,有权请求抵押人将转让所得的价款提前清偿债务或者提存而维护自己的权益。民法典规定的可以作为抵押权客体的财产不仅包括建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、海域使用权、正在建造的建筑物等不动产或不动产权利,也包括生产设备、原材料、半成品、产品、交通运输工具等动产。不同的抵押财产的转让给抵押权人造成的风险也是不同的。对基于法律行为的不动产物权变动而言,民法典第209条第1款规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但是法律另有规定的除外。”就不动产或不动产权利上设立的抵押权而言,由于登记是此类抵押权设立的生效要件,未经登记不产生抵押权。而已经抵押的不动产或不动产权利在转让时,原则上也是以登记作为生效要件,必须办理相应的转移登记,所以,受让抵押的不动产或不动产权利人的第三人完全可以通过查阅不动产登记簿而了解到受让的财产上的抵押权。对抵押权人来说,无论抵押财产经过多少次转移,都可以通过登记簿的记载了解到抵押财产转让的受让人。但是,考虑到抵押人转让抵押财产可能损害抵押权,如受让抵押财产的第三人在取得抵押财产后对抵押财产进行毁损或变更等,故此民法典第406条要求抵押人必须通知抵押权人。如果抵押权人可以证明抵押财产转让可能损害抵押权的,可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。
　　对于因法律行为而发生的动产物权的设立或转让,民法典以交付作为物权变动的生效要件,登记只是船舶、航空器和机动车等的物权的设立、变更、转让和消灭的对抗要件。由于动产容易转移或隐匿,所以,当抵押的动产发生转让尤其是多次转让的情况下,抵押权人难以通过登记来查找抵押财产的去处。故此,抵押人转让抵押财产时必须通知抵押权人,此时抵押权人只要能够证明抵押人转让抵押财产可能给其造成损害,就可以依据民法典第406条第2款规定,请求抵押人将转让抵押财产所得价款提前清偿债务或者提存。当然,无论是动产抵押还是不动产抵押,即便抵押人没有依据民法典第406条的规定通知抵押权人也并不会因此导致抵押财产转让合同无效。