德国量刑理论的基本问题与最新进展
本网讯 核心提示：在德国刑法中，行为人的责任是量刑的基础，但量刑必须考虑行为人的再社会化。德国刑法关于量刑的主流学说是幅的理论（此外还有点的理论等），即法官在法定刑之内确定与责任相适应的刑罚的幅度，在此幅度范围内考虑预防的目的（通常是指特殊预防），最终决定刑罚。在实务中，量刑过程是整体进行的，但法官一般先确定与责任相适应的最低刑。幅的理论存在一些问题，因而又提出了非对称的幅的理论加以修正。量刑应该强化人们对规范的认同，但拒绝没有必要的重刑。
一、引言
在对德国量刑理论进行详细讨论之前，我们首先简要介绍一下德国法律对量刑的总体规定。
德国是成文法国家，这就意味着德国刑法典不仅规定了各罪的法定刑，而且规定了量刑的一般原则。德国宪法第20条第1款所规定的法治包含了责任原则，即刑罚应该与罪责相均衡，从而也就为德国量刑制度奠定了宪法基础。因此，德国刑法典第46条第1款第1句规定：“行为人的责任是量定刑罚的基础。”责任原则是比例原则的具体表现，而比例原则是法治的宪法要求。
德国刑法典第46条第1款第2句明确规定，量刑时必须考虑刑罚对行为人未来社会生活可能产生的影响。因此，量刑的主要目的之一就是犯罪人的再社会化。除了责任原则与再社会化以外，刑法典还强调了量刑的某些积极目的，例如维护法秩序和确认法律规范。但是，法官和学者还关注德国刑法理论中量刑的其他目的，包括特殊预防和剥夺犯罪能力，以及一般预防。
我们在评价法官在量刑活动中的作用时，必须考虑到德国刑法的民主性。即，德国刑法典是公民法典，公民一方面受刑法所约束，一方面又推动刑法发展。而且，我们还不能对民主性仅作形式理解。法官在量刑时本身就是公民，在法定刑幅度之内决定适当刑罚时表达社会价值观。与技术刑法和专制刑法不同，德国刑法是民主刑法，法官根据自己社会特征和职业特征所形成的价值观进行量刑。因此，法官需要一个较大幅度的量刑范围，从而可以根据自己的认识“自由”选择公平公正的刑罚。这就必然与绝对确定刑相矛盾，德国刑法典第211条和国际刑法典第6条分别对谋杀罪和灭绝种族罪规定了绝对确定的终身监禁，都是存在问题的，应该给法官确定一个刑罚幅度。
使刑罚与个案责任相适应的观点看似无害，实则存在重大问题。首先，很难找到适当的参数来比较个案及其刑罚，因而也就很难说刑罚是否和犯罪相适应。其次，很难说除了报应以外的其他刑法目的是否和量刑相关。在下文所谓幅的理论（或活动范围理论）中将对这些问题进行讨论，幅度意味着 “范围”或“空间”。幅的理论是目前德国刑法实务界和理论界关于量刑的主流学说。
二、幅的理论（或活动范围理论）
（一）基本原则
幅的理论意味着责任理论的基础是法官在法定刑之内对具体罪责确定具体刑罚幅度，在此幅度之内，法官基于功利主义或者德国人更常说的预防主义，避免刑罚高于或低于被告人责任。我们可以称之为“责任范围内的预防”，也就是说，责任为预防设置了上限和下限。这里的“责任”是指具体的“量刑责任”，即将责任程度量化为刑罚幅度，同时在一定范围内考虑罪前情节和罪后情节。
幅的理论主要建立在公平理念之上，但缺少具体的标准。
甚至可以说，根据幅的理论，法官的量刑活动是“黑匣子模式”。法官在法定刑之内决定具体案件的量刑时应该考虑案件的具体情况，即罪过程度、后果严重性、再犯可能性。这些分类往往是法官凭直觉作出的。不过，法官不能肆意裁判，而应该注意到犯罪行为的严重性，并据此作出裁判，较轻的犯罪行为判处较低的刑罚，较重的犯罪行为判处较高的刑罚。正如德国刑法典第46条第1款规定的那样，在分类过程中，预防主义的考量不仅是合法的，而且是合理的。
令人意外的是，判例一般并不要求法官实现量刑的第一步，也就是确定具体责任的刑罚幅度，整个量刑过程取决于法官最后作出与犯罪人责任相适应的，且适当考量预防目的的刑罚结果。这种模式并不采取步骤量刑，而是复杂的整体量刑。根据这种模式所得出的量刑结果也将在二审中被维持。但是，量刑结果应该充分考量公正和预防。
（二）存在的困难
1.“责任分级”不可避免的不稳定
由于理论和实务之间的差异，一些学者认为，幅的理论的唯一目的是掩盖法官事实上不可能作出一个且唯一一个公平公正的刑罚。但是，与幅的理论相对的点的理论由于不现实而失败了。点的理论认为，法官能够将刑罚确定为一个具体的点。幅的理论的批评者也承认，幅的理论避免了确定准确刑罚点的尴尬，只是认为没有提供更明确的标准而已。
幅的理论的重大缺陷在于它建立在责任概念基础之上。责任这一概念饱受争论。同时，责任概念根据不同法官的不同理解而不可避免地存在差异。实证研究有力地表明，量刑结果之间存在差异。但是仔细观察就可以知道，建立在犯罪人责任基础上的所有量刑理论都存在这种认识论上的缺陷。而只有幅的理论才能减少这些缺陷，甚至利用这些缺陷来实现合法目的。在这种意义上来说，幅的理论至少基本上调和了现代刑法（现代刑法注重功利主义，也就是国家有义务保护公民的法益）和传统责任原则之间的矛盾。
在量刑过程中，功利有两种作用：（1）预防可以用来证实刑罚的正确性，从而减少责任作为量刑唯一根据所带来的不稳定性；（2）只有考虑了预防，量刑结果才更具有正当性。合理的刑法应该在量刑时考虑预防。如果刑罚是公正的，那么预防就可以在责任范围内得到合法体现。
幅的理论的另一个优点就是步骤量刑，从而有利于系统地实现法官的自我控制。同时，该理论适当地重申了德国刑法典第46条第1款第1句所暗含的责任原则。
但是，只有存在坚实的理论基础，幅的理论才能令人信服。
2.幅度的合法性
上文提到，批评者认为幅的理论只是掩盖对个案确定唯一公平刑罚时的认识论困难。这些坚持点的理论的批评者忽视了责任既不是单指行为人人格也不是单指行为。事实上，责任既包括行为人因素又包括行为因素。责任和刑罚之间并不存在明确的“换算率”，这种转换必须参考社会规范和价值观。因此，责任分级及与之对应的刑罚分级并不完全属于认识论上的行为，除了案件事实以外，其他都是虚拟的，就像社会学中“象征式互动理论”显示的那样。
因此，量刑是根据社会规范和价值观在社会意义上施加刑罚，与行为和行为人的特点都相关。法律将社会规范转化为法律规范，因而刑事司法应该体现公众的价值观。但是，公众由许多小群体组成，不同的群体有不同的文化，只是不会与整体文化相冲突。因此，每个案件的责任等级在不同群体看来也不同。考虑到整体文化的抽象性，甚至于寻找某一种分级也是徒劳无功的。我们只能就基本的法律要素（例如正当事由）和基本的分级步骤（例如严重犯罪或非常严重犯罪）达成共识，而不会对精确刑罚的微调达成共识。只有将刑罚看成是一个设置了上限和下限的幅度而不是一个点，作为整合许多群体文化的整体文化才能达成共识。
因此，我们认为幅的理论具有牢固的理论基础，而不是用来掩盖认识论困难。
3.在责任确定的幅度中线量刑？
接下来需要澄清的是，根据犯罪预防、社会价值观以及上文讨论的其他因素，适当偏离责任确定的幅度中线来量刑为什么是适当的。我们可以想象，法官在幅度中线量刑一般是与被告人责任相适应的，幅度范围则取决于“已然之罪”和“未然之罪”。
事实上，批评者认为，幅的理论在决定刑罚量时考虑了功利因素。一些学者认为，量刑只评价犯罪人的责任，预防太模糊了而不予考虑。这种观点被称为阶段理论或地位价值理论，该理论认为确定量刑标准时只考虑责任，只有在选择刑种时才考虑预防。这就与德国刑法典的规定相互矛盾。德国刑法典第46条第1款第1句的模糊规定表明，立法者反对仅以犯罪行为的严重性作为唯一或者最主要的量刑因素。毕竟，德国刑法典第46条第1款第2句的兜底性规定要求在量刑的每个阶段都必须考虑犯罪人的再社会化。
安德烈·冯·赫尔什（Andrew von Hirsch）、尼尔斯·亚勒堡（Nils Jareborg）和安德烈·阿什沃思(Andrew Ashworth)所提倡的比例刑罚理论与阶段理论具有许多相似之处。为了避免功利主义所带来的量刑不公平，比例刑罚理论主张完全以犯罪行为的严重程度为量刑依据，但是，在量刑过程中完全不考虑功利主义不符合德国刑法的规定。因此，比例刑罚理论与阶段理论又存在相似的问题。
总之，德国刑法要求在量刑时必须考虑功利。在对犯罪人责任进行模糊评价的基础上考量社会的功利的因素，不仅符合立法规定，也是实务现状。德国刑法所提出的“合理的刑罚”就是要求在公正之外考虑功利，从而给刑罚提供正当性。
三、非对称的幅的理论
（一）比例原则的要求
刑罚是国家对犯罪人所故意施加的恶。将刑罚权交由法官依一己之好自然行使，即使量刑在犯罪人的责任范围之内，仍然可能存在许多问题。中线量刑或者偏上线量刑的做法，在许多情况下都不符合宪法要求的比例原则，同时也是使犯罪人“罪有应得”的绝对报应刑的残余。
从20世纪90年代以来，公众对加大刑罚量的要求大量增加。有人自1989年以来就定期对法学院一年级新生做2305份量刑问卷调查，对于夫妻争吵中一方过失杀人，且实行犯存在减轻责任的，1989年的调查结果是平均量刑为6年2个月监禁，而到2005年则为9年6个月；相似的，对于谋杀，1990年法官只对50%的犯罪人判处终身监禁，而现在则为70%。此外，过失杀人案件量刑标准的变化也可以得知重刑的大量上升。
在判决时盲目听从民意存在很多问题，尤其是从犯罪学角度来说。研究并未表明重刑能够加大对社会大众和犯罪个人的威慑。相反，研究表明，较轻的刑罚如果能够反映犯罪行为的严重程度，就优于符合比例的重刑。这就意味着法官不能盲目地判处重刑。
但是，公民刑法的概念促使法官去迎合大众的价值观和需求。为了在各种观点之间达成和谐，就必须作出妥协：一方面，法官也是公民，受到大众价值观的约束，根据具体的罪责对犯罪人作出量刑；另一方面，法官判处与犯罪人罪责相适应的尽可能低的刑罚，避免非理性的严厉却无益的刑罚。
这种做法符合比例原则，因为强调最低刑的同时也考虑了相关的必需刑罚量。这就在判决过程中进行了必需的理性的考量，而不是道德的考量。这种考量获得了越来越多的支持，联邦宪法法院就在“合理而适当量刑”原则中间接表达了支持。因此，法官在量刑时就应该首先考虑与责任相适应的最低刑罚，施加更严厉的刑罚没有充分依据。
但是，在刑法中直接援引宪法上的比例原则仍然需要加以论证。作为刑法的固有原则，责任原则来源于比例原则。以责任为依据的量刑本身就会导致过多刑罚量，从而使量刑结果超过责任违反比例，因而再考虑到其他量刑因素，与犯罪人责任相适应的量刑就未必都是适当的。实证研究也表明，在责任确定的幅度内，责任与刑罚也并非完全对应。
以上文的调查为例，对于过失杀人，1999年至2001年间的453名被调查者要求判断公正量刑所需要的最低刑和最高刑。大多数学生（77人）的量刑结果是5年或10年；其中，持5年观点的学生认为最低刑是3年4个月，最高刑是9年11个月；持10年观点的学生认为最低刑是6年1个月，最高刑是14年3个月；整个的平均刑是8年2个月。结论让人印象深刻，与责任相适应的可接受刑罚幅度范围很大。
这也就意味着，即使在责任确定的范围内，根据比例原则量刑也具有足够的空间。联邦宪法法院也支持这种观点，强调理智、有节制的量刑。
（二）在责任确定的幅度内考量非对称
量刑过程应该包括以下步骤：首先，法官找准法定刑幅度，并确定具体案件中与责任相适应的最低刑。其次，法官明确是否需要基于预防判处高于最低刑的刑罚。
因此，“非对称的幅的理论”是针对最低刑而言的。只有大部分公众认为量刑结果公平公正才能达到规范认同的效果，而规范认同是刑法的主要目标，也是刑法区别于警察权等其他公权力的特征。这种量刑过程并不必然存在问题，高水平的法官能够作出让公众乍一看起来较低或很低却最终能接受的刑罚。
这就使刑法实务面临认识论上的困难：量刑幅度的上限和下限都不是固定不变的。为了避免造成普遍误解，幅的理论只主张确定一个明确的范围而不是客观的界线，这种谨慎的主张也获得了实证支持。即使现在的学者认为可以找到客观界线，但我们仍然能够从德国联邦高等法院的判例中得知，对于被告人认罪的，法院也只是明确了不能超越的量刑上限。
但是，非对称幅的理论的局限性也是明显的。量刑的核心问题，即主审法官进行责任分级，以及对应责任分级的刑罚差异，都没有能够得到解决。责任分级的不确定性仍然存在，体现在确定幅度下限上。同时，幅度的范围由于法官的不同而不同。不过，由于法官量刑时首先考虑最低刑，幅度的上限就变得不是那么重要了。
为了解决这些困难，我们只能建议法官尽可能了解其他法院的量刑传统，并且努力取得一致。有人会马上问，安德烈·冯·赫尔什等人提出的比例刑罚理论是否能够解决上述困难，不过，这个问题不在本文讨论范围之内。
四、量刑中责任原则的不足
无论哪种主张的幅的理论，都是主要基于作为量刑基础的责任原则。为了讨论责任原则的局限性，下面需要讨论两种情况。
（一）轻微犯罪累犯的量刑
最近的判例反复说明，对于轻微犯罪累犯的量刑，仅仅对犯罪人的责任进行社会心理评价是不够的。累犯，尤其是财产犯罪的累犯，被认为是加重处罚情节。与初犯相比，再犯表明以前的刑罚没有起到警示作用，从而导致更严厉的刑罚。累犯体现了对法秩序的反复违反，因而犯罪人的责任就更大。法官关注累犯对规范的违反，但被害人受到的是实际损害，两者之间存在差异。对累犯加重处罚打破了刑罚的合理平衡，例如，在商店偷窃26美分物品就被判处监禁刑。
对性格缺陷的累犯不能判处太严厉的刑罚，这已广为人们所接受。立法上已经废除了德国刑法典原48条的应当加重处罚条款。学者们也对传统上对累犯加重处罚提出批评。
尽管如此，上诉法院还是需要对轻微犯罪累犯的量刑进行一次次地改判。最近的判决就是通过对责任进行分级，区分轻微犯罪和严重犯罪，从而改判。联邦宪法法院在所谓大麻判决中提到的比例原则也体现了这点。
最近提出的比例刑罚理论的基本标准在轻微犯罪累犯的量刑中也得到了强调。比例刑罚理论注重犯罪行为，尤其是损害后果，对量刑的关键作用，从而避免了责任原则的某些缺陷。因此，与量刑结果相关的行为和行为人因素的作用就会变小，其他更可靠因素的作用就会变大。这有利于法官关注犯罪行为的具体危害，而减少量刑时主要考虑行为对法秩序的抽象危害。
（二）检察官不当行为作为减轻情节
行为人由于特情引诱而犯罪是减轻处罚情节。在某种程度上，减轻处罚情节与犯罪人责任和功利目的没有关系。由于行为人之前没有犯意，只是因为被特情引诱犯罪，其责任等级就较低，还可以让法官减轻处罚甚至免除处罚。
由于这种案件中存在特殊情节，幅的理论不能包含这一重要的减轻处罚情节。法官需要在德国刑法典第46条第1款第1句的基础之下量刑。任何试图将这一重要减轻处罚情节纳入幅的理论的努力都毫无意义，正因为刑罚与责任发生了分离，整个量刑的基础都将动摇。
法官对这些案件作出很轻的处罚是符合犯罪人责任的，公众的公平感不会受到损害。在一般幅度以下量刑即使不符合量刑的一般做法，也完全可以被更高层次的公众公平感所证明正当。
五、结语
幅的理论存在许多不足。对之进行修正的“非对称的幅的理论”在努力弥补其正当性，但也不可能使之完美无缺。
不过，这种妥协并不意味着相对的比例刑罚理论就占据上风了。比例刑罚理论也不能完全解决特情犯罪。另外，比例刑罚理论至少在某一个方面作出了妥协，它限制了法官在处理累犯时的失望和愤怒。
无论怎样，民主社会的量刑必须注意外在的公众价值观和信服感，以及内在的法律规范或标准。如果量刑不考虑强化普遍规范或标准的认同和执行，那么刑法将变得只讲技术，从而导致没有必要的严厉刑罚。
值得一提的是欧盟刑法在该问题上的立场。各国刑法越来越多地受到所谓欧洲标准的影响和主导，各国独有的价值观和已有的量刑标准被欧盟所忽视，从而导致技术刑法和过高刑罚。
