精准判断趋同交易时间点,打击＂老鼠仓＂犯罪(2)

　　鉴于目前基金等大盘的买卖对股价波动的影响甚微,且系多因一果关系,特别是一些资金盘较小的基金,基金经理并不能依托手中的基金抬高股价获得非法利益。在新类型的“老鼠仓”犯罪中,为规避审查、获取个人利益的最大值,更多的基金经理采取了反向操作的方式,即在基金抛出股票后压低股价再自行买入,或者先行用个人账户买入公司基金池中看好的股票,在个人卖出后数日再用基金买入股票,个人获取先发优势。上述反向“抬轿子”行为亦属于违背相关证券、基金从业规定所要求的信托信赖义务,但却离开了“前五后二”这一定罪量刑所圈定的范畴,在认定趋同交易犯罪数额以及获利金额的时候,被行为人有效规避、逃脱了刑事制裁。而证券法中已经明文禁止了相关从业人员买卖、持有股票等的行为,违反者将处行政处罚。那么,从处罚的阶梯性考量,买卖并持有上述公司集体研究所得的劳动成果以及带有商业秘密性质的股票池中股票,利用未公开信息优势的背信行为理应纳入刑事领域规制,且并未引发刑法与行政处罚法法律位阶上的失衡。所以笔者建议,司法人员在具体案件中应摒弃一味生硬适用“前五后二”标准,在研判个案特点的基础上灵活掌握,必要时要适当放宽、调整趋同交易时间点的区间,把握好趋同交易时间点的认定,做到对犯罪的不枉不纵。
　　对于跟随型主体,应仅参照适用“T+2”标准。跟随型主体中的行为人一般跟随大盘买卖股票,其买卖行为较未公开信息的形成具有滞后性。在实践中,对于AB角双挂名基金经理中的一方,因其并非直接掌控证券、基金的投资决策、交易执行信息,但其却能够通过公司内部的交易操作软件查询后共享获知上述证券、期货的持仓、资金数量及变化、交易动向等未公开信息,后续的跟买跟卖均要在另一基金经理操作大盘买卖后再进行,那么,其跟买跟卖的趋同交易时间点采“后二”标准也更为合理。同样,涉密岗位电脑技术人员,一般通过非正常途径偷看界面或者违规私自查询电脑下单系统获知未公开信息,获悉的内容并非最直接的一手信息,但其获知的方式仍是利用了技术人员的职务便利,故技术人员若存在后续的股票交易行为,则应同样归类为跟随型主体。当然,上述人员如果在他人投资决策前或该信息失效后买入卖出相关股票,则不应认定为利用未公开信息的交易行为。
　　“前五后二”交易时间点的认定方式,仅是司法实务中为了便于统一计算而形成的惯常做法,并未有明文规定,司法人员可以通过对具有职务便利的不同特殊主体的区分和界定,更好地结合具体个案从实质把握利用行为的本质,更精准地判断趋同交易时间点,从而有力打击“老鼠仓”犯罪。
　　(作者单位:上海市人民检察院第一分院)（责任编辑：刘晓方）