精准判断趋同交易时间点,打击＂老鼠仓＂犯罪(2)
2021-02-23 14:20正义网-检察日报浏览：次
●为适应新形势的变化与犯罪的迭代更新,不能机械地适用“前五后二”这一标准,而应该按照个案的具体情况进行具体判断,可以从区分利用未公开信息交易罪的主体来确定交易时间节点。
●对基金经理利用职务便利进行趋同交易的时间点,应采“T+N”的认定标准进行计算。
●对于跟随型主体,应仅参照适用“T+2”标准。跟随型主体中的行为人一般跟随大盘买卖股票,其买卖行为较未公开信息的形成具有滞后性。
2009年2月28日,《刑法修正案(七)》在刑法第180条中增加一款作为第四款,规定了利用未公开信息交易罪,明确该罪的构成要件和刑罚适用。2019年7月1日施行的《关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》中明确了利用未公开信息交易罪构罪门槛为“违法所得数额+情节”,违法所得数额这一要素体现出了该罪中行为人的主观牟利目的,然利用未公开信息交易中违法所得的违法交易时间点如何计算这一关键问题却始终未有明确标准,导致司法实践审计标准不一,也存在一定的演变过程,目前通常的做法是将交易时间点划定在与大盘交易趋同的“前五后二”范围内(“T-5”、“T+2”,T为交易日)。之所以采用该标准,正是为了达到个案的均衡,确保司法实践中类案类判,计算趋同交易数额及违法所得时的一致性。一周的交易周期较短,所被利用的未公开信息的确定性也越强,具有一定的合理性。
随着司法实务中利用未公开信息交易行为(俗称“老鼠仓”)的频发,许多行为人在作案时便利用规则刻意规避“前五后二”范围的框定,导致实务中认定犯罪行为与交易数额较为困难。笔者认为,为适应新形势的变化与犯罪的迭代更新,不能机械地适用“前五后二”这一标准,而应该按照个案的具体情况进行具体判断,可以从区分利用未公开信息交易罪的主体来确定交易时间节点。
毋庸置疑,利用未公开信息交易罪中的行为人必须是具有获取未公开信息职务便利的特殊主体。在特殊主体这一范围内根据对未公开信息接触程度的直接性与否把这一职务内容细分为两类,一类行为人是未公开信息的“掌握型主体”,一类是未公开信息的“跟随型主体”。掌握型主体又可分为直接掌握型以及间接掌握型,直接掌握型主体包括金融机构从业人员、有关监管部门或者行业协会工作人员中能够直接接触、知晓未公开信息的这一类人员,这类人员通常直接操作大盘的买入卖出,如证券操盘手、基金经理等。间接掌握型主体即是与直接掌握型主体相关联的人员,一般能第一时间知晓甚或预知大盘的买入卖出信息。跟随型主体即是上述人员以外没有渠道直接接触或者掌握到未公开信息,需要通过其他方式得知大盘的买入卖出等情况,且一般获取到的未公开信息具有滞后性,如在基金公司中存在的双挂名基金经理,或是公司内涉密岗位的电脑技术人员等。
在认定趋同交易犯罪中交易时间点范围时,对于掌握型主体一般参照适用“前五后二”的行业标准。以往的传统“老鼠仓”犯罪是转嫁风险与损失,行为人的作案手法一般是在自己实际控制的账户中先行低价买入证券、期货等金融产品,用客户资金拉升到高位后自己再率先卖出获得巨额非法利益的“抬轿子”行为。值得注意的是,目前司法实践中出现了一种新情况,即未公开信息的制造者基金经理本人实际操作的账户早年已经大量持有某一只股票,在其担任基金经理后,其操作基金大盘买入与其持有的同一股票,拉高股价,在“后三”或者更久的时间内伺机卖出个人账户中的股票,其自买自卖的行为,已然跳脱出了“前五后二”交易时间点的范围,但其行为很难不被认定为是利用未公开信息的优势行为。那么,对其利用职务便利进行趋同交易的时间点,应采“T+N”的认定标准进行计算。概言之,就是在大盘买入与其个人持有的同种股票的这一时间点下,其个人实际控制的所有账户中的该只股票,应全部认定为其利用未公开信息交易的对象。
●对基金经理利用职务便利进行趋同交易的时间点,应采“T+N”的认定标准进行计算。
●对于跟随型主体,应仅参照适用“T+2”标准。跟随型主体中的行为人一般跟随大盘买卖股票,其买卖行为较未公开信息的形成具有滞后性。
2009年2月28日,《刑法修正案(七)》在刑法第180条中增加一款作为第四款,规定了利用未公开信息交易罪,明确该罪的构成要件和刑罚适用。2019年7月1日施行的《关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》中明确了利用未公开信息交易罪构罪门槛为“违法所得数额+情节”,违法所得数额这一要素体现出了该罪中行为人的主观牟利目的,然利用未公开信息交易中违法所得的违法交易时间点如何计算这一关键问题却始终未有明确标准,导致司法实践审计标准不一,也存在一定的演变过程,目前通常的做法是将交易时间点划定在与大盘交易趋同的“前五后二”范围内(“T-5”、“T+2”,T为交易日)。之所以采用该标准,正是为了达到个案的均衡,确保司法实践中类案类判,计算趋同交易数额及违法所得时的一致性。一周的交易周期较短,所被利用的未公开信息的确定性也越强,具有一定的合理性。
随着司法实务中利用未公开信息交易行为(俗称“老鼠仓”)的频发,许多行为人在作案时便利用规则刻意规避“前五后二”范围的框定,导致实务中认定犯罪行为与交易数额较为困难。笔者认为,为适应新形势的变化与犯罪的迭代更新,不能机械地适用“前五后二”这一标准,而应该按照个案的具体情况进行具体判断,可以从区分利用未公开信息交易罪的主体来确定交易时间节点。
毋庸置疑,利用未公开信息交易罪中的行为人必须是具有获取未公开信息职务便利的特殊主体。在特殊主体这一范围内根据对未公开信息接触程度的直接性与否把这一职务内容细分为两类,一类行为人是未公开信息的“掌握型主体”,一类是未公开信息的“跟随型主体”。掌握型主体又可分为直接掌握型以及间接掌握型,直接掌握型主体包括金融机构从业人员、有关监管部门或者行业协会工作人员中能够直接接触、知晓未公开信息的这一类人员,这类人员通常直接操作大盘的买入卖出,如证券操盘手、基金经理等。间接掌握型主体即是与直接掌握型主体相关联的人员,一般能第一时间知晓甚或预知大盘的买入卖出信息。跟随型主体即是上述人员以外没有渠道直接接触或者掌握到未公开信息,需要通过其他方式得知大盘的买入卖出等情况,且一般获取到的未公开信息具有滞后性,如在基金公司中存在的双挂名基金经理,或是公司内涉密岗位的电脑技术人员等。
在认定趋同交易犯罪中交易时间点范围时,对于掌握型主体一般参照适用“前五后二”的行业标准。以往的传统“老鼠仓”犯罪是转嫁风险与损失,行为人的作案手法一般是在自己实际控制的账户中先行低价买入证券、期货等金融产品,用客户资金拉升到高位后自己再率先卖出获得巨额非法利益的“抬轿子”行为。值得注意的是,目前司法实践中出现了一种新情况,即未公开信息的制造者基金经理本人实际操作的账户早年已经大量持有某一只股票,在其担任基金经理后,其操作基金大盘买入与其持有的同一股票,拉高股价,在“后三”或者更久的时间内伺机卖出个人账户中的股票,其自买自卖的行为,已然跳脱出了“前五后二”交易时间点的范围,但其行为很难不被认定为是利用未公开信息的优势行为。那么,对其利用职务便利进行趋同交易的时间点,应采“T+N”的认定标准进行计算。概言之,就是在大盘买入与其个人持有的同种股票的这一时间点下,其个人实际控制的所有账户中的该只股票,应全部认定为其利用未公开信息交易的对象。
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