流量造假的刑法治理(2)

　　第三,优化应对流量造假的刑法教义学方案。这主要包括如下三点内容:一是流量造假的法益侵害内容。这可结合美国关于访问设备欺诈的规制理论来进行讨论。二是流量造假的不法判断。可以认为,流量造假的不法本质是流量运营的风险现实化。按照流量造假实施者与监管者的二元划分,可分别从作为犯与不作为犯两个视角研判其不法内涵。其中,网络平台作为直接监管者,有关信息网络安全管理义务精准化是不法判断的重要标尺。三是流量造假的归责。流量造假的归责是刑法教义学方案中关键的一个环节。以网络平台不作为犯归责为例,可引入罗克辛客观归责理论进行分析:(1)判断流量造假是否最低限度维持了法所不允许的风险;(2)判断不干预流量造假与维持流量造假客观不法风险之间的因果流程,是否落入规范保护目的范围之内;(3)判断因果流程是否在构成要件效力范围之内。通过把握上述三点,对于没有侵害流量运营安全、仅造成短期流量运营异常、因介入防控举措而避免风险不当扩大等情形,刑法应秉持审慎打击态度。
　　(作者单位:南京师范大学法学院)（责任编辑：刘晓方）