如何理解帮助信息网络犯罪活动罪主观“明知”(3)
2020-11-10 15:24正义网-检察日报浏览：次
帮助信息网络犯罪活动罪的“明知”既包括行为人主观上确切知道他人系利用信息网络实施犯罪,也包括主观上知道他人可能利用信息网络实施犯罪,两者在主观上都要求行为人知道,只是知道他人是否会利用信息网络实施犯罪以及具体实施什么犯罪的认识程度不同,前者明知的对象和内容具有确定性,而后者明知的对象和内容具有不确定性,两者都符合故意犯罪的概念,也符合责任主义原理。
为严厉打击整治涉“两卡”违法犯罪活动,坚决遏制电信网络诈骗犯罪高发态势,2020年10月10日,国务院部际联席会议决定在全国范围内开展“断卡”行动。行动开展以来,一些相关的涉嫌违法犯罪分子纷纷被抓获归案,有效地遏制这类网络犯罪活动的蔓延。
在司法实践中,要以什么罪名来追究这类犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任,不同司法机关的认定并不相同,有的司法机关认定构成上游犯罪的共犯(从犯),有的司法机关认定构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪,而有的司法机关则认为构成帮助信息网络犯罪活动罪。由于这些下游犯罪都是故意犯罪,主观上都要求行为人具备明知的认识因素,但由于明知的对象、内容以及程度不同,不同司法机关根据不同案件事实和证据就会作出不同的判断和认定。由于这三种犯罪的法定刑相差很大,选择适用不同的罪名意味着被告人要面临不同的刑罚,直接影响了刑罚的公正。因此,有必要加强对刑法分则中有关明知的研究。本文以帮助信息网络犯罪活动罪为例,分析本罪中“明知”的真实含义。
我国刑法第14条规定:“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。”这是刑法总则对犯罪故意概念的规定,其中,认识因素要求行为人主观上具备明知,意志因素是希望或者放任危害结果的发生。刑法总则关于犯罪故意概念的规定对刑法分则故意犯罪主观认知内容的理解具有一般指导意义,但在刑法分则中,为了提醒司法人员注意,防止客观归罪,立法者针对个别犯罪的主观内容又特别强调了要有明知,这是刑法分则的注意规定。例如,刑法修正案(九)新增加的帮助信息网络犯罪活动罪,刑法第287条之二第1款规定:“明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”如何理解这里的明知的对象、内容和程度,不仅涉及罪与非罪的区分,还可能涉及此罪与彼罪的界限,因此,就显得具有特别的意义。
现在司法解释慢慢转向认为“明知”不包括应当知道的情形,因为应当知道就包含着行为人主观上有可能事实上就真的不明知,不具备故意犯罪的认识因素,有可能构成过失犯罪(应当预见因为疏忽大意而没有预见的过失犯罪)。但也有一种观点认为,要将这里的“明知”理解为包括知道和可能知道或者或许知道,但这种解释仍然没有揭示出“明知”的真实含义,也不符合责任主义的原理。因为不管是可能知道,还是或许知道,都包含着行为人事实上可能有不知道的情形,如果行为人主观上确实不知道他人利用信息网络实施犯罪,则还是不能认定构成本罪,否则,就是客观归罪,违反了主观与客观相统一的刑法基本原则。
笔者认为,要真正理解帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”的确切含义,就必须结合2019年11月1日起施行的最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》(下称《解释》)的规定进行判断,《解释》没有采取以往司法解释将明知解释为“知道或者应当知道”的做法,而是采取了主观明知的推定规则,这是司法解释的巨大进步,也更符合刑法第14条关于故意犯罪概念的规定。例如,《解释》第11条规定:为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助,具有下列情形之一的,可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪,但是有相反证据的除外:(一)经监管部门告知后仍然实施有关行为的;(二)接到举报后不履行法定管理职责的;(三)交易价格或者方式明显异常的;(四)提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的;(五)频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份,逃避监管或者规避调查的;(六)为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的;(七)其他足以认定行为人明知的情形。
为严厉打击整治涉“两卡”违法犯罪活动,坚决遏制电信网络诈骗犯罪高发态势,2020年10月10日,国务院部际联席会议决定在全国范围内开展“断卡”行动。行动开展以来,一些相关的涉嫌违法犯罪分子纷纷被抓获归案,有效地遏制这类网络犯罪活动的蔓延。
在司法实践中,要以什么罪名来追究这类犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任,不同司法机关的认定并不相同,有的司法机关认定构成上游犯罪的共犯(从犯),有的司法机关认定构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪,而有的司法机关则认为构成帮助信息网络犯罪活动罪。由于这些下游犯罪都是故意犯罪,主观上都要求行为人具备明知的认识因素,但由于明知的对象、内容以及程度不同,不同司法机关根据不同案件事实和证据就会作出不同的判断和认定。由于这三种犯罪的法定刑相差很大,选择适用不同的罪名意味着被告人要面临不同的刑罚,直接影响了刑罚的公正。因此,有必要加强对刑法分则中有关明知的研究。本文以帮助信息网络犯罪活动罪为例,分析本罪中“明知”的真实含义。
我国刑法第14条规定:“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。”这是刑法总则对犯罪故意概念的规定,其中,认识因素要求行为人主观上具备明知,意志因素是希望或者放任危害结果的发生。刑法总则关于犯罪故意概念的规定对刑法分则故意犯罪主观认知内容的理解具有一般指导意义,但在刑法分则中,为了提醒司法人员注意,防止客观归罪,立法者针对个别犯罪的主观内容又特别强调了要有明知,这是刑法分则的注意规定。例如,刑法修正案(九)新增加的帮助信息网络犯罪活动罪,刑法第287条之二第1款规定:“明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”如何理解这里的明知的对象、内容和程度,不仅涉及罪与非罪的区分,还可能涉及此罪与彼罪的界限,因此,就显得具有特别的意义。
现在司法解释慢慢转向认为“明知”不包括应当知道的情形,因为应当知道就包含着行为人主观上有可能事实上就真的不明知,不具备故意犯罪的认识因素,有可能构成过失犯罪(应当预见因为疏忽大意而没有预见的过失犯罪)。但也有一种观点认为,要将这里的“明知”理解为包括知道和可能知道或者或许知道,但这种解释仍然没有揭示出“明知”的真实含义,也不符合责任主义的原理。因为不管是可能知道,还是或许知道,都包含着行为人事实上可能有不知道的情形,如果行为人主观上确实不知道他人利用信息网络实施犯罪,则还是不能认定构成本罪,否则,就是客观归罪,违反了主观与客观相统一的刑法基本原则。
笔者认为,要真正理解帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”的确切含义,就必须结合2019年11月1日起施行的最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》(下称《解释》)的规定进行判断,《解释》没有采取以往司法解释将明知解释为“知道或者应当知道”的做法,而是采取了主观明知的推定规则,这是司法解释的巨大进步,也更符合刑法第14条关于故意犯罪概念的规定。例如,《解释》第11条规定:为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助,具有下列情形之一的,可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪,但是有相反证据的除外:(一)经监管部门告知后仍然实施有关行为的;(二)接到举报后不履行法定管理职责的;(三)交易价格或者方式明显异常的;(四)提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的;(五)频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份,逃避监管或者规避调查的;(六)为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的;(七)其他足以认定行为人明知的情形。
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