案发前退款不宜一律在诈骗数额中扣除(2)

　　(二)对案发前全部退赃、退赔的如何处理,司法解释已有相关规定。《解释》第3条规定,诈骗公私财物虽已达到数额较大的标准,但一审宣判前全部退赃、退赔且行为人认罪、悔罪的,可以根据刑法第37条、刑事诉讼法第177条规定不起诉或者免予刑事处罚。“一审宣判前全部退赃、退赔”,应当包含立案前全部退赃、退赔情形。刑事诉讼法第177条虽然规定了法定不起诉和相对不起诉,但刑法第37条规定的是免予刑事处罚,因此,此解释中的“可以不起诉”应是相对不起诉。可见,两高已经对本案中的案发前全部退还情形的处理作出解释,并且认同该行为实际上仍构成犯罪,只是在行为人认罪悔罪的前提下,从刑法的谦抑性角度出发,对其不起诉或免予刑事处罚,同时也表明对此类案件的处理意见,即不能一律参照《电话答复》予以扣减。 
　　此外,笔者认为,对于犯罪数额已经达到数额巨大的,不能适用该《解释》对其作相对不起诉或免予刑事处罚处理。原因在于,根据《解释》第5条规定,诈骗未遂,以数额巨大的财物为诈骗目标的,或者具有其他严重情节的,应当定罪处罚,相较于“数额较大”,以数额巨大财物为诈骗目标的,行为人的主观恶性和社会危害性更大,应当对其进行刑罚制裁。 
　　(作者单位:北京市顺义区人民检察院)（责任编辑：刘晓方）