利用FD抓取并修改充值数据获利如何定性(2)

　　首先,该取财行为不单纯是破坏计算机信息系统罪(或获取计算机信息系统数据罪)的附属行为。《解释》第4条规定的违法所得5000元以上,是指通过破坏计算机信息系统、获取计算机信息系统数据,通过受雇或转让数据等方式间接获取违法所得。而本案王某不是通过向他人提供获取数据而获利,也不是受雇于他人实施破坏计算机系统而获利,而是直接取得充值平台中的财产。
　　其次,该取财行为属于盗窃行为。盗窃罪的本质特征是违背财物所有人或占有人的意志,以不为财物所有人或占有人所知的平和方式改变财产占有关系。本案中,被害单位并不知道被告人实际仅支付了0.01元,属于违背意志改变财产占有关系,符合盗窃罪的特征。或许有观点认为,计算机信息系统误以为实际支付了20元至500元,属于陷于错误认识而支付财产,符合诈骗罪的特征。但机器不存在“被骗”的问题,且FD实际发送的数据是0.01元,也没有“骗”的行为,固然不可能成立诈骗罪。
　　最后,盗窃罪与破坏计算机信息系统罪之间的关系。笔者认为本案中的盗窃行为与破坏计算机信息系统行为之间属于想象竞合关系。修改并发送数据的行为本身是违背财物所有人或占有人的意志获取财产的行为,换言之,破坏计算机信息系统的行为与盗窃行为重合,因此属于刑法中的一行为而非数行为。只不过这一个行为同时触犯破坏计算机信息系统罪和盗窃罪两个罪名,属于想象竞合犯,应当从一重处。本案中属于盗窃罪数额较大,法定最高刑为三年有期徒刑,而破坏计算机信息系统罪,后果严重的,法定最高刑为五年有期徒刑,从一重处应当定破坏计算机信息系统罪。
　　(作者单位:东南大学法学院、南京市建邺区人民检察院)（责任编辑：刘晓方）