掉换“二维码”侵财是诈骗还是盗窃(2)

　　关于如何认定实行行为的“着手”,按照主客观相统一的原则,应具备主客观两个基本特征:主观上,行为人实行犯罪的意志已经通过客观实行行为的开始充分表现出来。客观上,行为人已开始直接实施具体犯罪构成客观方面的行为。如果认定邹某构成盗窃罪,在店铺尚未营业、顾客尚未进入的情况下,调换“二维码”的行为难以对商家的财产权利形成现实、紧迫的威胁,更符合为了盗窃“创造条件”的行为,难以认定为实行行为的着手。如果认定邹某构成诈骗罪,由于诈骗罪的构成要件包括“虚构事实、隐瞒真相”的欺诈行为,调换“二维码”的行为显然属于诈骗的实行行为。在电子支付得到广泛应用的今天,调换“二维码”的行为充分体现了非法占有目的,对商家的财产权利构成了现实威胁,将该行为评价为诈骗罪的实行行为,能够提前刑法介入的时机,更符合罪责刑相适应原则。
　　(作者单位:北京市人民检察院第二分院)（责任编辑：刘晓方）