“大数据杀熟”有了判断标准(2)

　　积极回应热点问题明确相关判断标准
　　《指南》最能引起各方普遍关注的焦点，就是对于“二选一”“大数据杀熟”等问题的回应，明确了相关行为是否构成垄断行为的判断标准。
　　“二选一”是社会公众对平台经营者要求平台内经营者不得在其他竞争性平台经营等不合理限制行为的概括性说法。《指南》明确，“二选一”可能构成滥用市场支配地位限定交易行为。
　　反垄断法禁止经营者滥用市场支配地位，没有正当理由限定交易相对人只能与其进行交易或只能与其指定的经营者进行交易。因此，反垄断法规制“二选一”行为的前提是实施该行为的经营者具有市场支配地位。《指南》明确了构成限定交易行为可以考虑的因素，其中包括平台经营者要求平台内经营者在竞争性平台间进行“二选一”或者其他具有相同效果的行为。
　　同时，《指南》从惩罚性措施和激励性措施两个角度，进一步细化了判断“二选一”等行为是否构成限定交易的标准：平台经营者通过屏蔽店铺、搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金等惩罚性措施实施的限制，因对市场竞争和消费者利益产生直接损害，一般可以认定构成限定交易行为；平台经营者通过补贴、折扣、优惠、流量资源支持等激励性方式实施的限制，如果有证据证明对市场竞争产生明显的排除、限制影响，也可能被认定构成限定交易行为。
　　“大数据杀熟”是社会公众对互联网平台利用大数据和算法对用户进行“画像”分析，从而收取不同价格等行为的概括性说法。《指南》明确，“大数据杀熟”可能构成滥用市场支配地位差别待遇行为。
　　反垄断法禁止经营者滥用市场支配地位，无正当理由对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。《指南》明确了构成差别待遇可以考虑的因素，其中包括平台经济领域经营者基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者其他交易条件。
　　关于认定交易相对人是否“条件相同”，《指南》规定，平台在交易中获取的交易相对人的隐私信息、交易历史、个体偏好、消费习惯等方面存在的差异不影响认定交易相对人条件相同。实践中，如果平台经济领域经营者具有市场支配地位，对不同的消费者实施不同的交易价格等交易条件，可能构成差别待遇行为。
　　中国法学会经济法学研究会副会长、国务院反垄断委员会专家咨询组成员王先林教授认为，在认定限定交易是否构成滥用市场支配地位行为时，需要将电商平台通过服务协议和交易规则等方式限制、排斥经营者参加其他平台组织的经营活动等行为纳入考虑之中。在具体认定时，最终还是要分析实施该行为是否对市场竞争产生排除、限制的效果，包括电子商务经营者和消费者的选择机会是否受到不当限制，其他电商平台经营者是否被不当排挤，新的市场进入是否受到严重阻碍。显然，电商平台“二选一”行为对竞争对手产生了较为明显的封锁、排斥效果，遏制在位竞争者发展，影响潜在竞争者进入市场，排除、限制了市场竞争。
　　市场支配地位情形结合五大因素认定
　　自反垄断法2008年8月1日实施以来，判断“滥用市场支配地位”一直是判断是否构成垄断行为的难点和焦点问题。与传统行业相比，认定平台经济领域经营者具有市场支配地位就更具有复杂性，其专业难度、特殊情形及特定经济形式，都和传统意义上的市场垄断行为具有很大的不同。
　　国务院反垄断委员会办公室相关负责人介绍，《指南》主要从五个方面认定和判断平台经济经营者“市场支配地位”情形。
　　一是关于市场份额以及相关市场竞争状况。计算经营者市场份额的传统指标包括销售金额、销售数量等。考虑平台经济的特殊性，《指南》明确了计算平台经济领域经营者市场份额可以考虑交易金额、交易数量、活跃用户数、点击量、使用时长等指标。鉴于平台经济的动态竞争特点，同时还要考虑该市场份额持续的时间。