适当扩大未成年人保护中刑事职业禁止适用(2)

　　为防止犯罪人重新利用职业之便侵害未成年人合法权益,宜针对刑事职业禁止的适用问题,提出相应的完善措施:
　　首先,要扩张刑事职业禁止的适用领域,严密编织未成年人保护法网。对此,刑事职业禁止的适用范围,需从教育行业出发,辐射到游乐行业、医疗行业、家政服务业等可以密切接触到未成年人的行业,诸如游乐场经营者、医生、保姆等职业,应作为重点防范对象,以堵塞当前职业预防的漏洞。在教育行业,也要扩容职业种类,凡是可以频繁接触到未成年人的职业,如食堂的厨师、保洁人员等,均应纳入适用范围。此外,除了直接执业者,还应加强执业管理人员的监督责任,包括各个行业、机构乃至国家监管机关的主管人员,在其渎职行为导致未成年人权益受到侵害时,也可以判处刑事职业禁止,以提高其谨慎、勤勉的监管态度。
　　其次,要明确刑事职业禁止的裁判标准,形成统一的司法适用规则。判处刑事职业禁止必须同时满足四个条件:行为人罪前具有职业,此为职业禁止的适用基础;行为人实施犯罪时利用职业便利或者违背职业要求的特定义务,此为职业禁止的法定前提;犯罪行为达到一定严重程度,此为职业禁止的罪刑限制;有禁止执业预防犯罪的必要性,此为职业禁止的根本要求。在裁判说理时,也应从这几个方面出发,尤其要注意执业危险性的判断,对此可结合行为人罪前、罪中、罪后的表现,全面评估其利用职业再犯罪的可能性。此外,刑事职业禁止的前提和落脚点均在于“职业”,生活技能、特定行为以及特定活动均不属于“职业”。
　　再次,要确立“相关职业”判断思路,避免标准不明造成认定上的肆意性。对此,应遵循三个原则:其一,明确性原则。禁止职业必须具体、明确,有可操作性,只有在确实难以完全列举职业类型的情况下才可以使用兜底性语言,并且须列举具体职业以作示例。其二,有效性原则。禁止职业应以有效预防行为人职业再犯罪为目的,结合行为人的职业特征、犯罪特点、行为类型等对禁业范围作针对性判断。其三,必要性原则。在能够实现职业预防的目的范围内,应尽可能少地限制行为人的劳动权利,以最小侵害换取最大效益。具体思路上,应以“同质同类职业”作为中心标准,以预防职业再犯罪的目的性解释为导引,以社会民众的预测可能性来圈定最大范围。
　　最后,要激活“从其规定”条款,扩充禁业期限的选择范围。对此,需要注意以下几点:其一,教师法以及“其他规定”中的职业禁止,可称为行政职业禁止,多表述为“不能……”“不予注册”等,属于一种消极的犯罪附随后果,不能直接排除刑事职业禁止的适用。其二,第3款“从其规定”应以满足第1款条件为适用前提。基于此,如果根据“其他规定”中的职业禁止使得行为人不再具备从事特定职业的客观可能,则不满足“预防再犯罪的需要”,对其不得宣告刑事职业禁止,而这些规定也不再属于第3款的援引范围;反之,则可以援引。以教师法为例,虽然满足一定条件者须终身禁业,但依据我国当前的从业环境、准入制度、外部监督等社会现实,行为人在不具备教师资格的情况下仍有接触教师职业的可能性,所以仍有预防再犯罪的需要,相关条文可以进入援引范围。其三,在满足第1款规定基本条件以及“其他规定”特别条件的情况下,需根据犯罪人的执业危险性选择相应的禁业期限,而非一律“从其规定”。总之,司法实践中应根据案件情况,在必要时援引教师法等“其他规定”,扩充禁业期限的选择范围,以全面保护未成年人的合法权益。
　　(作者单位:中国人民大学法学院)（责任编辑：刘晓方）