责令退赔与财产刑执行顺位先后分析(2)

　　责令退赔与财产刑的执行顺位
　　有人认为,责令退赔与罚金刑、没收财产等其他刑事责任同时存在时不具有优先执行顺位。一方面,责令退赔属于刑事责任,不适用《若干规定》确定的执行顺位。《若干规定》第13条规定,“被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任,其财产不足以支付的,按照下列顺序执行:(一)人身损害赔偿中的医疗费用;(二)退赔被害人的损失;(三)其他民事债务;(四)罚金;(五)没收财产。”依照上述司法解释规定,适用上述执行顺位应同时满足两个前提条件:一是被执行人在执行中同时承担刑事责任和民事责任;二是被执行人财产不足以支付其承担的法律责任。被执行人同时承担的应是刑事责任和民事责任两类不同性质的法律责任。如果被执行人只承担刑事责任,不承担民事责任,或者只承担民事责任,不承担刑事责任,均不符合本司法解释第13条的适用条件。如果被执行人同时被判处责令退赔和罚金,由于这两项责任均属于刑事责任,故不适用《若干规定》第13条规定的执行顺位。另一方面,如果被执行人亲属明确表示自愿代被执行人交纳罚金,不履行责令退赔,则法院应该充分尊重被执行人亲属意愿,依法将被执行人亲属自愿代为履行的款项作为罚金款执行并上缴。最高人民法院《关于被告人亲属主动为被告人退缴赃款应如何处理的批复》就被告人亲属主动为被告人退缴赃款法院应如何处理的意见中明确:如果被告人对责令其退赔的违法所得已无实际的退赔能力,但其亲属应被告人的请求,或者主动提出并征得被告人的同意,自愿代被告人退赔部分或者全部违法所得的,法院可以考虑具体情况,收下其亲属自愿代为被告人退赔的款项,并视为被告人主动退赔的款项。在实际执行工作中,如果被执行人亲属明确提出,其自愿代被执行人履行罚金,不履行退赔被害人损失,则法院应该充分尊重被执行人亲属意愿,依法将被执行人亲属自愿代为履行的款项作为罚金款执行并上缴。
　　对此,笔者认为,责令退赔本质上属于民事责任的性质,应该具有优先于财产刑的执行顺位。财产刑作为附加刑,是相对于主刑中限制人身自由的刑事处罚而言的,其指向被执行人的合法财产,体现在大多数侵犯人身财产权利的法律条文中,如罚金、没收财产等。财产刑体现了国家惩罚犯罪的功能,具有严厉性、权威性和专属性。责令退赔并不是刑罚种类,责令退赔的对象为被执行人非法处置、占有、损毁的被害人财产,其具有民事赔偿的本质属性。
　　当违法行为人的违法行为既要承担刑事责任或行政责任,同时又要承担民事责任时,如果违法行为人财产不足以支付刑事责任、行政责任和民事责任的财产责任时,如果向国家承担的财产责任优先,则损害了被害人的利益,如果向个人承担的财产责任优先,则损害了国家的利益。对此争议,我国民法总则第187条规定,“民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的,承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任;民事主体的财产不足以支付的,优先用于承担民事责任。”民法典第187条对此作了同样规定。民法典确定民事责任优先原则,就是要强调保护民事主体的利益要优先于保护国家利益,要使民事主体的个人利益得到最优先的保护。
　　由此可见,责令退赔均具有优先于其他民事债务、罚金和没收财产刑的执行顺位。就“如果被执行人亲属明确表示自愿代被执行人交纳罚金,不履行责令退赔,则法院应该充分尊重被执行人亲属意愿,依法将被执行人亲属自愿代为履行的款项作为罚金款执行,上缴国库”的观点,笔者认为,根据《若干规定》第1条规定,责令退赔作为发生法律效力的刑事裁判主文确定的事项,由一审法院执行。第7条规定,由法院执行机构负责执行的刑事裁判涉财产部分,刑事审判部门应当及时移送立案部门审查立案。则法院无论是执行罚金刑、没收财产、还是责令退赔以及处置随案移送的赃款赃物,都以国家强制力作为后盾,执行刑事裁判涉财产部分工作具有强制执行的权威性和专属性,并不依被执行人及有关利害关系人的个人意愿为转移。如果被执行人同时存在责令退赔和罚金刑,即便被执行人亲属明确表示自愿代被执行人履行罚金刑,但是法院作为实施强制执行权的机关,有权力也有责任责令被执行人及其亲属在有部分履行意愿和履行能力的情况下,该款项作为执行款项优先退赔被害人。