犯罪论体系与刑事司法裁判的考量(2)

　　犯罪论体系除兼顾一般案件外,还必须为疑难案件的公正裁判开辟理论通道,疑难案件意味着法律规范与案件事实之间的裂缝,司法官在裁判中“依据法律”往往存在多种法律适用方案,如何在多种法律适用方案存在竞争时选择最优的法律适用方案,此时,犯罪论体系难以事前供给司法官可以直接适用的公理,而是需要为最优法律适用方案的出现提供法律议论框架。 
　　作为法律议论框架的犯罪论体系 
　　由于法律本身具有不确定性,且社会生活一直在概念,刑法规定与社会生活之间无法无缝对接的矛盾,造成疑难案件,典型如许霆案、二维码偷换案、于欢案等,在面对疑难案件之时,犯罪论体系为案件处理的合法性与合理性讨论提供了一个议论框架。 
　　法律议论框架可以视为犯罪论体系的程序维度,面对疑难案件,司法官并不能拒绝审判,疑难案件的处理作为难点恰又体现着刑事司法的高度与温度。疑难案件形式上涉及司法官自由裁量权,实质上涉及案件处理之合法性与合理性的小心求证。在实行陪审团制度的国家,疑难案件之合法性与合理性交给陪审团来决定,同时也包含着对司法官自由裁量权的不信任与制约。在我国这样不实行陪审团的国家,把案件处理的合法性与合理性交给司法官自由裁量权并不可期,必定还需要借助犯罪论体系的理论建构,来正确评判案件处理的合法性与合理性,并提供一个控辩审三方进行法律议论的框架与标准,以引导司法官正确行使自由裁量权而不是相反。要特别强调的是,疑难案件本就意味着法律自身确定性不足,此时案件处理的合法性观点,必定是一种众说纷纭的格局,此时,追求案件处理的合理性,包括强化对罪刑法定原则的恪守,应当是案件处理取得民众认同的关键。 
　　作为法律议论框架的犯罪论体系,它的立足点在于刑法条文本身的不确定性,要解决的矛盾是不确定刑法与新的案件事实之间的对应,这种对应无法追究主客观性,因为法律本身与案件事实之间不对应,但是立法本身不能为个案而立法,且缓不济急,与此同时,法官面对这些案件时又不能拒绝审判,必须给此类案件一个裁判结论。犯罪论体系在面对这类案件时显然也不能提供一个依据犯罪论体系直接得出的结论,毕竟,学说不是刑法渊源。犯罪论体系此时能完成的任务是为案件处理提供一个法律议论的框架,如立足于“入罪强调合法,出罪强调合理”的法理,把需罚性纳入犯罪论体系判断。以许霆案为例,此案从个罪构成要件出发,定盗窃罪尚无疑问,但从需罚性出发,则会面临疑问,因为这是一个千年不遇的案件,处罚这样的犯罪人,既不能实现一般预防的目的,也不能实现特殊预防目的,在如此框架下讨论许霆案,则为“出罪强调合理”开辟了一个议论框架,也意味着为案件的合理界分增加了更多考量要素。 
　　在疑难案件中,法律议论是为解决“刑法适用选择两难”的争议而采用的司法审查技艺,是司法官因受刑法条文不明确规定制约、受刑法规定与案件事实之间裂缝约束,在合法性与合理性之间所作出的更为理性的讨论。为何需要犯罪论体系提供一个议论框架,这是作为认知科学的犯罪论体系背离实用主义哲学思想,无法涵盖作为规范实践的司法过程全貌,犯罪论体系是立足于“刑法是什么”的本体论认知,讨论“刑法应当是什么”的规范论解答,有一个实然到应然的转化,这种转化就会带来理论与实践之间的裂缝。犯罪论体系具有确立定罪标准、反映定罪过程、过滤不当入罪等方面的功能,但是它本身并不是法源,它只是给法官、检察官与律师提供了一个议论的基本框架,如不法的范围与程度,有责的判断标准等,有了这样的基本框架,控辩审三方的法庭论辩才不至于成为一种“没有底盘的游戏”。 
　　疑难案件的裁判往往对同类案件具有示范效应,因为,在疑难案件中刑法适用或者裁判认同往往有困难,控辩审三方在犯罪论体系提供的议论框架下充分辩论无疑有助于降低错判风险,使裁判结论更具有合理性。对于此类案件裁判而言,法律议论与其说是追求真理,不如说是追求共识,与其说是确保合法性,不如说是确保合理性,犯罪论体系提供的不法与有责区分、入罪强调合法与出罪强调合理、法定的违法阻却事由与超法规的违法责任事由、要罚性与需罚性等核心法教义学概念,都有利于揭示隐含在犯罪认定中的出罪逻辑,从而解密疑难案件的“论证规则”,避免从刑事政策的意义上去构建社会危害性、处罚的必要性与刑事裁判之间的简单推导关系。