如何破解批量公民个人信息真实性证明困境(3)

邓超

　　基于批量信息的独特性以及由此带来的证据和证明难题,需要从以下方面实现犯罪评价体系的升级改造:在犯罪认定上,需要从精确计量转换为等约计量;在证明模式上,需要确立整体主义证明模式;在证明标准上,需要建立或然性的证明标准;在证据认定上,需要按照信息时代数据中心主义的要求,对现有证据类型加以调整;在责任分配上,需要合理分配批量信息真实性的证明责任。
　　批量公民个人信息(下称“批量信息”)具有海量化、动态化和共享性、时效性、真伪性等特征,运用现有司法资源和技术,难以对虚拟空间的信息与物理空间的自然人一一核对和查验,这种虚拟与现实的错位衍生了网络犯罪特有的“镜像分离”,成为案件事实的特定证明难题。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》(下称《解释》)第11条第3款规定:“对批量公民个人信息的条数,根据查获的数量直接认定,但是有证据证明信息不真实或者重复的除外。”该规定看似简化了证明方式、减轻了证明负担,但由于批量信息真实性证明的理论定位模糊不清、实践样态又纷繁复杂,证明难题在司法实践中依然面临困境。
　　证明困境之实践图景
　　与传统犯罪中信息的证明不同,批量信息的真实性不仅是一个证明问题,而且与证据采信紧密相关,并直接影响到定罪和量刑。目前司法实践中,对批量信息真实性的证明困境主要表现在:
　　真实性是否需要证明存在分歧。
　　主要有三种观点:一是认为不需要证明,属于免证事实;二是认为应当证明,属于必须运用证据加以证明的事实;三是认为虽然需要证明,但由于司法资源有限,客观上无法证明。这三种观点在司法实践中均有所体现,不仅反映了理解上的分歧,而且形成了截然不同的办案思路和认定方式。
　　如何证明真实性尚未规范。目前对批量信息真实性加以证明的方式主要有两种:对全部公民个人信息加以证明和对部分公民个人信息予以抽样证明。后者是实践中的主要证明方式,但证明方法多种多样。主要采用随机抽样法,从涉案全部信息中随机抽取少量信息作为样本,通过拨打电话等方式加以检验;个别采用倍数法进行抽样,通过样本号码拨通率平均值加以检验;或者采用信息基数法,从全部信息数量去除重复项,结合对各类信息的真实性、有效性进行抽样后确定的比例认定相关信息基数,再对信息基数中仅包括姓名、电话的简单类信息予以扣除,最终认定真实信息数量。可见,目前对批量信息的抽样认定尚不规范,而且抽样认定方法是否具有代表性,结果是否具有客观性,尚面临较大争议。
　　真实性证明责任承担存在不同方式。司法实践中存在五种关于证明责任承担方式的观点:一是由司法机关承担批量信息真实性的证明责任;二是由被告人承担批量信息真实性的证明责任;三是由被告人对自己提出的辩解意见承担证明责任;四是由被告人对自己提出的辩解意见承担提供证明线索的义务,再由司法机关予以核实;五是将证明责任转化为量刑问题。这表明传统上由司法机关承担证明责任的方式或已经难以适应公民个人信息犯罪打击的需要,但如何予以规范尚缺乏共识。
　　抽样结果的应用方式大相径庭。
　　大致可以归纳为三种观点:第一种观点认为,抽样结果中显示存在真实信息时,径直以查获的信息数量直接认定,即“抽样有真有假,只要抽样有真就认定全部为真”。第二种观点认为,抽样结果中显示信息有真也有假时,则需作进一步处理,亦即“抽样有真有假,不认定全部为真”。第三种观点认为,抽样有真有假时,以存在虚假信息为由不再对批量信息数量进行认定,改由采用其他入罪标准进行评价,亦即“抽样有真有假,不再对全部加以认定”。批量信息真实性证明困境引发的混沌可见一斑。