侵犯商业秘密罪中“重大损失”之认定(2)

　　第三,对利润率应按照毛利润而非净利润计算。权利人损失法和侵权人获利法的计算都与产品的利润率有关。利润率有营业利润(净利润,扣除各种税费)和销售利润(毛利润)两种计算方法。根据最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第20条规定,专利法第65条规定的权利人因被侵权所受到的实际损失可以根据专利权利人产品因侵权所造成销量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的实际损失。该条规定的侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算,对于完全以侵权为业的侵权人,可以按照销售利润计算,民事诉讼有按照净利润计算的规定,但刑事司法实践中,侵犯商业秘密罪犯罪数额的认定可以借鉴民事诉讼的相关司法解释,但不等于完全照搬,仍以刑事司法解释要义为主。毕竟民事侵权责任的承担以填平原则为主,刑事犯罪责任的承担以惩罚、预防为主,出于公法私法有别,进行损失认定时,应以毛利润,而非以净利润进行计算具有合理性和操作性。适用毛利润计算侵犯商业秘密罪的犯罪数额符合刑法对侵犯知识产权罪犯罪数额的一贯思路。 
　　第四,如果两种认定方式均能得出相应犯罪数额,应当将二者比较择一重处罚。2010年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第73条规定,给商业秘密权利人造成损失数额在50万元以上的及因侵犯商业秘密违法所得数额在50万元以上的,刑事案件的犯罪数额可以是被害人的损失,也可以是被告人的违法所得。在其他条件等同时择一重处罚,是刑法处罚犯罪行为的基本原则之一,犯罪数额是处刑的重要依据,当不同的认定犯罪数额方式得出了不同的结论,从严格保护知识产权的司法政策看,加大打击力度,保护创新是知识产权保护的重要内容,从重处罚是基本原则,因此,以较高的计算数额为认定损失的方式,符合国家相关司法政策。 
　　(作者单位:上海市人民检察院第三分院)（责任编辑：刘晓方）