违约金　与　赔偿金不必同时付

本网讯 在“2004年新闻晨报·上海人才中高级才市”的现场咨询中，很多劳动者询问有关违约金的问题。对很多人来说，劳动合同里的违约金就像一枚定时炸弹，不知道什么时候会爆炸，而很多企业也把设定违约金作为防止员工跳槽的“尚方宝剑”。因此，劳动者很有必要对违约金作个全面的了解。

    徐小姐是某公司的业务骨干，一贯勤奋好学，为了进一步提高自己的业务水平，徐小姐决定攻读在职的MBA。经与公司协商后，公司同意为徐小姐支付5万元的学费，但是徐小姐必须与公司签订服务期合同。

    按照合同的约定，徐小姐在学习结束后服务期不满5年即离开公司，需按比例赔偿学费5万元，并支付违约金4万元。为公司工作两年之后，某猎头公司找到了徐小姐，向她提供了更好的发展机会。徐小姐遂向公司提交了辞呈。

    公司接到辞呈后，表示同意徐小姐的辞职申请，但要求徐小姐支付5万元学费的递减余额3万元和违约金4万元，共7万元。虽然徐小姐知道自己提前解约要承担经济责任，但她认为公司的要求实在过分，公司支付了5万元学费，现在却要她赔偿7万元补偿。可是又不知道这服务期的违约金、赔偿金到底应该如何计算？

    一、什么是违约金？

    违约金本来是合同法的概念，是指违反合同时所应承担的经济责任。对于一般合同的违约金可以事先在合同中约定，也可以在合同中不约定而在违约行为发生后再要求。一般合同的违约金可以自由约定，只要内容不违法。

    二、劳动合同可以约定哪些违约金？

    劳动者是通过提供劳动获得报酬维持生活的，因此如果要求劳动者承担过重的违约责任，可能造成劳动者的生活困难。因此，《上海市劳动合同条例》规定：劳动合同对劳动者的违约行为设定违约金的，仅限于违反服务期约定和违反保守商业秘密约定两种情况。因此，如果用人单位规定一般员工提前离职也必须支付违约金，这种约定是无效的。

    三、违约金的数额如何确定？

    劳动合同的违约金应该按照公平、合理的原则在劳动合同中约定。《关于实施〈上海市劳动合同条例〉若干问题的通知》规定：“约定的违约金数额畸高的，当事人可以要求适当减少。双方当事人因违约金发生争议的，可以按劳动争议处理程序解决。”

    因此，如果劳动者认为用人单位在劳动合同中设定的违约金过高，可以与用人单位协商，或向劳动仲裁委员会提起申请，请求司法机构裁决违约金的数额。

    四、违约金与赔偿金如何并存？

    当违约金与赔偿金并存的时候适用“从高原则”。

    赔偿金是指因合同一方的行为给另一方造成的损失，但只包含实际损失。如，服务期不满，劳动者提前离职须赔偿用人单位的培训费等。《关于实施〈上海市劳动合同条例〉若干问题的通知》的规定：“给对方造成经济损失的，应当按照实际损失承担赔偿责任，涉及服务期赔偿的，应当按照等分和相应递减的原则确定。”这就是说，赔偿金是可以逐年递减的。

    同时，市劳动和社会保障局《关于实施〈上海市劳动合同条例〉若干问题的通知》规定：“双方当事人约定的违约金数额高于因劳动者违约给用人单位造成实际损失的，劳动者应当按双方约定承担违约金；约定的违约金数额低于实际损失，用人单位请求赔偿的，劳动者应按实际损失赔偿。”这就是说，违约金高于用人单位实际损失时，劳动者只需要支付违约金而不再支付赔偿金，如果违约金低于劳动者因违反服务期约定给用人单位造成的实际损失，劳动者应按照单位的实际损失进行赔偿。

    基于违约金和赔偿金的上述特点，我们知道违约金与赔偿金在劳动合同中可以同时约定，但是当劳动者的违约行为造成单位实际损失时，用人单位不能让劳动者同时支付违约金与赔偿金。根据《上海市劳动合同条例》的规定，用人单位只能选择适用违约金与赔偿金中的一个。

    五、可以约定用人单位的违约金吗？

    在劳动合同中，约定劳动者需承担违约金，除法定的两种情况有效外，其他情况无效。但如果合同中约定了对用人单位的违约金，那么都是有效的。也就是说，对用人单位的违约金设定是没有限制的。

    六、就业协议可以约定违约金吗？

    除劳动合同条例十七条规定的两种可以约定违约金的情况外，就业协议中可以设定违约金。就业协议不属于劳动合同，是民事合同，因此可以约定违约金。但根据新版《2005年上海高校毕业生就业协议书》的规定，毕业生与用人单位签订协议后，如出现违约情况，违约金被限定不超过毕业生一个月的月收入。