非共犯场合下虚开发票罪的行为方式认定(2)

　　最后,在此前提下需要注意的是,由于刑法第二百零五条第三款的明文规定,可以认为虚开增值税专用发票罪的四个虚开行为皆为实行犯。一般情况下,作为教唆他人虚开的、让他人为自己虚开的行为不会被认定为从犯,主要在于该种情形的虚开已经属于虚开行为的实行犯。既然有让他人为自己虚开,则必然有为他人虚开的行为,在此共犯场合下,让他人为自己虚开也几乎不会被认定为从犯,但不排除实践中在让他人为自己虚开行为的内部区分主从犯。
　　对于作为帮助他人虚开的介绍他人虚开行为,实践中并非一律不认定为从犯,而是根据介绍虚开行为在共同犯罪中的具体地位和作用不区分主从犯或者认定为从犯。因此,在刑法第二百零五条之一规定的虚开发票罪中,由于其只是参照虚开增值税专用发票罪中的虚开行为而无明文规定,故其虚开的实行行为只能是为他人虚开和为自己虚开,此二者一般可以认定为主犯。而作为教唆犯的让他人为自己虚开行为,应基于教唆犯在共同犯罪中通常起主要作用而一般将其应认定为主犯亦无不妥;但作为帮助犯的介绍他人虚开行为则在一般情形认定为主犯时便需慎重。
　　综上,虚开发票罪中的虚开行为可以参照虚开增值税专用发票罪中的虚开行为方式进行理解,但在非共犯场合下虚开发票罪的行为方式不包括“让他人为自己虚开”“介绍他人虚开”,意即在虚开发票罪中,该两种虚开方式不能像虚开增值税专用发票罪中那样作为虚开的实行正犯并据以单独定罪。这既是尊重刑法条文的表述,体现的是罪刑法定原则的贯彻,同时更是保障人权,严格限定处罚范围的必然解释。
　　(作者系华东政法大学刑法学博士研究生)（责任编辑：刘晓方）