洗钱犯罪的演变与实践认定中的两个问题(2)

　　对于上述认识偏差问题,考虑到在实践中存在上游犯罪人在境外、死亡等客观原因而难以对上游犯罪人诉诸刑事程序的情况,而且在审判洗钱犯罪时可以一并审查上游犯罪事实是否存在,有关国际法律文件也没有对是否存在上游犯罪作出程序要件的限定,在此情形下,如认为一律要求对上游犯罪经定罪判刑后才能审判洗钱犯罪,既不符合立法精神,也不利于刑事打击。在此基础上,《解释》第4条规定:洗钱犯罪“应当以上游犯罪事实成立为认定前提”,并且细化地提出了“三个不影响”的规定。由此可见,《解释》对于与查处洗钱犯罪紧密相关的上游犯罪,采取了“事实成立说”的立场,而不是以“罪名成立”为标准,赋予洗钱案件审理程序的相对独立性。这表明对于洗钱犯罪的查处,可以与上游犯罪是否经过刑事裁判相脱钩,在刑事程序上可以与上游犯罪进行同步查处。 
　　“明知”:高标准的主观认定之改善。从实然规定看,在刑法第191条的罪状表述中,使用了“明知”“为掩饰、隐瞒其来源和性质”的术语,这是长期以来司法实践的认定难点,也是严重制约司法机关查处洗钱罪最为棘手的问题。《解释》最为重要的内容是为了解决洗钱犯罪中“明知”的认定问题,在第1条第1款规定“应当结合被告人的认知能力,接触他人犯罪所得及其收益的情况,犯罪所得及其收益的种类、数额,犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认定”。在《联合国禁毒公约》《联合国打击跨国有组织犯罪公约》等国际性法律文件中,对于洗钱罪的主观构成要素,均规定可以从客观事实情况予以推定。从一般认定的原则看,《解释》与它们是保持一致的,也沿袭我国司法实务所坚持的客观推定立场。而且,为了便于司法操作,《解释》还在第2款将当时司法实践中反映普遍和成熟的客观事实列举出7种具体情形,作为推定“明知”成立的证明标准,检察机关只须证明其中之一,即完成举证责任。同时,该款又加入“但有证据证明确实不知道的除外”之“除却规定”,允许被告人进行反驳,以便有效地防止客观推定的绝对化,由此形成了“可反驳的客观推定”的司法解释范式。 
　　然而,从司法实践的效果看,关于推定主观“明知”的规定,存在“高标准”的主观认定问题,需要从立法与司法层面予以解决:(1)在立法上取消刑法第191条罪状中“为掩饰、隐瞒其来源和性质”的措辞。这一术语是与洗钱的客观行为方式紧密相连,不可分割的,在刑法教义学上可以归入客观构成要件要素的范畴。但是,如果单纯地从字面上理解该术语,司法人员很容易将其纳入目的犯的范畴,从而不必要地加重举证责任;(2)在目前《解释》第1条第2款第2项至第5项,规定了可以推定“明知”成立的四种情形,可以将其概括为四个“没有正当理由”,这主要是出于科学、严谨和审慎方面的考虑,以避免因绝对化表述而导致可能冤及无辜、客观归罪或者有罪推定的批评。但是,上述冠以“没有正当理由”的规定,实际上是对四种异常行为推定“明知”成立标准的“二次限定”,这必然会加重司法机关的举证责任;(3)由于刑事立法与司法解释需要较长的时间周期与复杂程序,在此情形下,可以先行由两高出台指导性案例,发挥其“轻骑兵”的功能,指导司法机关对于“明知”的具体认定。特别是从“明知”的程度看,“明知”可以划分为“必然知道”与“可能知道”,即对于黑钱的认识,行为人包括知道“肯定是”与“可能是”两种情形,据此就应指导和要求司法人员不能将“明知”的认定仅仅局限在“必然知道”的绝对性标准,也可以适用“可能知道”的概率性标准。