杭州诽谤案为何能转为公诉(3)

　　为什么要有区别?因为人们或许会被熟人之间的杀人行为震惊,但由于自己脱离于犯罪人与被害人的特定关系之外,因此不会感到恐慌和不安。在这种情形下,刑罚的目的,主要是怎么惩罚犯罪人为宜(特殊预防或报应),而不是对社会中的其他人产生规训效果(积极的一般预防)或威慑效应(消极的一般预防)。相反,“发生在社会上的”针对不特定对象的杀人行为,会给社会公众带来远为剧烈的不安全感和恐慌感,严重威胁社会治安,因此,在死刑政策上从重处罚,显然是由于后者比前者更有一般预防的必要性和意义。
　　又如,2013年两高《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》规定,“行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷,实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的,一般不认定为‘寻衅滋事’”。
　　为什么不认定?因为寻衅滋事罪是妨害社会管理秩序、扰乱公共秩序的犯罪,所谓社会秩序或公共秩序,都是由不特定个体的社会生活构成,但是婚恋、家庭、邻里、债务这一类纠纷,只能发生在特定关系的特定个体之间,由此引发的殴打、辱骂、恐吓、毁财等行为,虽然在形式上符合寻衅滋事罪的构成要件特征,但是仅仅是对特定个体的人身或财产的威胁,而对于寻衅滋事罪所要保护的社会秩序这一法益而言,却不具有直接的危害性,因此要区别于典型的寻衅滋事罪,从该罪的范围中剔除出来。
　　同理,原则上自诉的诽谤罪,为什么可以例外地启动公诉?《解释》第3条规定的“严重危害社会秩序和国家利益”的六种情形,共同特征是对诽谤行为已经对社会秩序和国家利益造成的严重后果的描述。
　　需要注意的是,造成这些严重后果的诽谤行为本身,可能并不具有危害社会秩序的性质,只是发生在熟人社会中针对特定个体的诽谤行为,但也可能因为引发危害社会秩序的严重后果而进入了公诉的领域。
　　除此之外,按照本文观点,当诽谤行为本身具备“严重危害社会秩序和国家利益”的性质时,也应当成为公诉的对象。
　　总结来说,这种危害社会秩序的诽谤行为的性质,表现为行为指向不特定个体,名誉受损的风险由此溢出到由无数不特定个体组成的社会中,使得社会公众在名誉安全感方面人人自危,造成公众的恐慌和安全感下降。此时,侵害对象已经超出了被害人个人法益的边界,上升为对社会秩序的严重冲击,当然也就不能够再由被害人自我决定行使或放弃诉权。以诽谤罪追诉行为人,成为检察机关应当履行的责任,进而实现有效的一般预防,保护所有公民的名誉权不受威胁和社会秩序的稳定。
　　遵循规则应对个案,才是有德行的法治
　　在本案中,谷某只是到小区门口的快递站取了一个快递,就遭受了意想不到的无妄之灾。用她本人的话说,“不是没有做错,而是根本就什么也没做”。这样的被害人,完全可能被置换成任意一个与犯罪人毫不相识、也没有因果交集的普通公民。
　　今天是谷某遭受恶意偷拍和无端诽谤,成为无所忌惮地发泄消遣的工具,明天可能就是每一个不特定的你我,成为网络暴力中的下一个“社会性死亡者”。对此,司法机关及时启动公诉程序,激活了以往常年沉睡的诽谤罪公诉条款,表明了司法者的担当,这是值得充分肯定的。
　　不仅是担当,从法律适用的专业角度来看,本案也具备公诉的法定条件。这一点,如上文所述,是刑法第246条规定的本来之义,是需要努力倾听和发掘的、内在于法律文字之中的法理。就此而言,是否在网络上传播以及是否回应民法典人格权保护,并不是本案作出公诉决定的必要条件。当然,作为一起经由网络迅速传播的案件,更容易引发网络舆情,超出传统的社区传播的影响范围,使得社会危害性成倍扩大,无疑加速推动了本案由自诉转为公诉的进程。
　　最后我想说的是,只有遵循规则应对个案,才是有德行的法治。不能把本案由自诉转为公诉,简单化地理解为一旦出现了民情激愤的影响力案件,司法机关就急于要给公众一个顺应民意的交代。应当看到的是,在这个过程中,司法机关实现政治担当的首要职能和方式,就是在法治的轨道中按照规则去处理个案。