毒品犯罪定性基本问题研究(2)

　　关于互易毒品等行为的定性争议。该争议集中在互易行为是否构成贩卖毒品罪。需要明确的是,贩卖毒品罪的本质在于有偿提供毒品。无论是同类还是不同类的毒品互易,抑或以毒品抵偿债务(如以交付毒品支付货款),都体现了有偿行为的对价性,都可以作为贩卖毒品罪予以打击。
　　无论将毒品与何种价值对象进行交换,哪怕该价值对象是刑法禁止交易的对象,但只要能够体现出二者交换的对价性与有偿性,进而导致了毒品的传播,就可以认为其侵犯了毒品犯罪的公共健康法益,可以将其评价为贩卖毒品罪。
　　贩卖、运输毒品罪的既遂标准
　　有关贩卖毒品罪的既遂标准。有观点认为,没有贩卖毒品既遂的行为即应认定为未遂,因为,从文义解释为贩卖毒品行为划定的基本界限上看,只有卖出才能是既遂,将没有卖出的行为评价为既遂,显然超出了文义的可能射程。同时,一旦认定为既遂,行为人的“悔过”行为便不能评价为中止,不利于特殊预防。但在司法实践中,有的案件模糊既未遂,这样的方式或许并不能达到应有效果,因为将没有卖出的行为认定为既遂,会导致“出卖行为”的性质不能界定,这种“既遂”后的行为如果只能认定为销赃,那在该阶段加入的共同犯罪主体也只能排除贩卖毒品罪的适用,转而认定为持有型犯罪,实际上缩小了打击范围。笔者认为,贩卖毒品罪应以毒品实际转移给买受者为既遂标准,即“实际交付说”。首先,若只是为贩卖而购入毒品,只具有抽象危险,距离现实紧迫的法益侵害仍有距离,对该类行为作为预备犯处罚即可。其次,将实际交付毒品作为既遂标准,与贩卖本身的文义相符合,也与其他买卖型犯罪的评价相协调。最后,将为贩卖毒品而购入的行为认定为预备,将着手交易而未出手的认定为未遂,将购入后基于本意放弃出售的认定为中止,将实际转移认定为既遂,不仅使得贩卖毒品罪的犯罪完成形态划分清晰准确,而且有利于确定共犯人的行为性质,也有利于鼓励行为人及时放弃犯罪这种特殊预防的需要。
　　关于运输毒品罪的既遂标准。认定构成运输毒品罪既遂应把握以下两点:一是既未遂的认定应考虑运输毒品罪最高刑为死刑,则只有行为人实际参与了运输才能认定为运输毒品罪,单纯汇款购买以及接送货的行为,不宜认定为运输;二是要考虑行为是否达到刑法作为既遂处罚的程度,即是否具有相应的实质违法性。故应该根据合理位移进行综合考虑,即考虑运输方式、时间、距离、目的以及毒品数量等因素。运输毒品罪既遂的认定,只能是实质判断,在没有达到相应违法性时,应该否定既遂的认定。
　　共同犯罪的判断
　　有关共同运输毒品的行为。应根据因果共犯论来判断是否成立运输毒品罪的共犯,即行为与法益侵害结果间的因果性判断,只要行为促进了结果的形成,则可以认定共犯的成立。因此,行为人携带运输毒品是否应对其他人运毒数量负责,取决于行为人在运输途中的行为是否对整体法益侵害结果造成损害。这是一种客观事实的判断,即便行为人各自体内藏毒独自运输,缺乏共同犯罪的意思联络,但如果一方暗中帮助逃避安检或者为其打掩护,这种片面的帮助也与另一方运输毒品的结果之间具有客观因果性,因而也应将他人的毒品数量算入行为人的犯罪总量。
　　有关共同持有毒品的行为定性。持有只是一种控制、支配物品的状态,通常无需积极作为。但以下行为应认定为持有:将毒品放置在其他人处保管的,属于共同持有;明知自己的住所或管理的场所内存在他人放置的毒品,因对场所的支配控制产生了对于危险源的监管义务,在这种情况下不作为的,应该认定为共同持有;一方购买毒品后相约共同注射吸食的,应构成共同持有。
　　非法持有毒品罪问题
　　是否继续犯?需要明确的是,持有本身不具有危险性,如在盗窃既遂后将财物持有的情形,持有财物并不能造成更大的财产损失,因此,只能作为状态犯处理。对于持有型犯罪能否作为继续犯处理,取决于持有是否具有危险性。相较于非法持有枪支罪,非法持有毒品并不具有危险性,因为对于前者,枪支在行为人手中可能造成十分严重的后果,而毒品在行为人手中最多使其吸食,一旦进入流通领域也可控制,因此不需要再次评价法益侵害,故不存在刑法提供持续打击的必要。因此不宜简单认为非法持有毒品罪属于继续犯。但以下情况应注意:一是在持有时不知该物品是毒品,在明知是毒品后继续持有的,从明知之日起可认定为非法持有毒品罪。二是为了更好保护法益,在持有毒品期间,其他人参与成立共犯,这与继续犯类似。同时,继续犯的判断也影响着非法持有毒品罪溯及力的判断。如果认为该罪属于继续犯,会得出在非法持有毒品期间法律变更的应适用新法的结论,但这无疑会使得对行为人处罚过于严厉,因此,应该认为非法持有毒品罪不属于继续犯,适用“从旧兼从轻”原则处理。