正当防卫的权利扩张及立法完善(2)

　　正当防卫权扩张的具体维度
　　正当防卫权的扩张核心是放宽正当防卫的成立条件,以使其有更大的行使空间。具体而言,正当防卫权扩张的重点包括以下三个基本维度:
　　第一,防卫时间的扩张。对于正当防卫的时间条件,刑法第20条第1款表述为“正在进行的不法侵害”。对于“正在进行”的内涵,一般又将其理解为“已经开始但尚未结束”,即不法侵害已经着手但尚未完成。按照这种理解,不法侵害“着手”前的预备行为,不法侵害“完成”后当场抗拒抓捕、毁灭罪证、掩护赃物行为,都不属于正当防卫的不法侵害范围。而这显然不利于防卫人的权利保护:一方面,不法侵害的预备行为有防卫的必要,特别是对于一些重大不法侵害的预备行为,其预备行为本身就包含了重大的危险、威胁,完全有防卫的必要,且也能将其纳入不法侵害行为的范畴;另一方面,不法侵害后当场实施的抗拒抓捕、毁灭罪证、掩护赃物行为也有防卫的必要。在没有离开现场的情况下,这些行为与不法侵害行为本就是不可分割的整体,难以对其行为单独进行评价。《指导意见》第6条规定“对于不法侵害已经形成现实、紧迫危险的,应当认定为不法侵害已经开始”和“在财产犯罪中,不法侵害人虽已取得财物,但通过追赶、阻击等措施能够追回财物的,可以视为不法侵害仍在进行”,就是对过去正当防卫中不法侵害“开始”“结束”认定的扩张,但仍然不够,有进一步扩张的必要。
　　第二,防卫限度的扩大。对于正当防卫的限度条件,刑法第20条第2款表述为“明显超过必要限度造成重大损害”,即正当防卫行为没有明显超过必要限度造成重大损害的,成立正当防卫;明显超过必要限度造成重大损害的,则不成立正当防卫。由此可见,我国对正当防卫限度的判断基础是“必要限度”,即对于防卫不法侵害而言,防卫人实施的行为是否必要是关键,如果不是必要,则不成立正当防卫。该“必要限度”不仅会对防卫过当与否的认定产生影响,也会对防卫前提是否成立(即是否存在不法侵害、行为是否属于防卫行为)的认定产生影响。如《指导意见》第10条规定:“对于显著轻微的不法侵害,行为人在可以辨识的情况下,直接使用足以致人重伤或者死亡的方式进行制止的,不应认定为防卫行为。不法侵害系因行为人的重大过错引发,行为人在可以使用其他手段避免侵害的情况下,仍故意使用足以致人重伤或者死亡的方式还击的,不应认定为防卫行为。”这是一种折中做法,部分地以防卫的必要性否定其防卫前提的成立。不过,从保护防卫人防卫权利的角度看,刑法第20条第2款对防卫限度的“必要”性立法规定不当地限制了防卫人的正当防卫权,应当予以适当扩张。
　　第三,防卫责任的限缩。正当防卫是公民个人的一种权利,需要设置一定的边界,对于超出边界的防卫行为也要予以处罚。但正当防卫权的边界与一般的权利行使边界应该有所不同,毕竟它是因不法侵害人的行为而处于一种突发的不利状态,应当更多地考虑防卫人当时所处的境地赋予其更大的权利行使空间。对此,刑法第20条第2款、第3款主要是从法益平衡的角度规定防卫责任的界限,即一般情况下以是否“明显超过必要限度造成重大损害”作为防卫过当与否的认定标准,对于防卫过当的,应当减轻或者免除处罚;特殊情况下以不法侵害行为是否属于“严重危及人身安全的暴力犯罪”作为防卫人不负刑事责任的标准,只要前提成立则防卫无限度限制。这种法益平衡的立场显然是一种理性人的客观立场,没有充分考虑防卫人所处境地对其认识、情绪和意志的影响。事实上,在正当防卫的许多场合,防卫人因处于一种突发、孤立无援的境地而产生恐慌等激烈情绪,进而会对不法侵害行为产生错误认识,并作出错误的防卫选择。对此情况显然应当予以考虑,进而有必要从非理性人的角度考虑防卫人的正当防卫权,对防卫人因恐慌导致的防卫过当行为作出罪处理。