用德日刑法理论限缩正当防卫是＂南橘北枳＂(2)

　　我国刑法在民众面对犯罪时授予其秩序维护权,鼓励其同犯罪做斗争。1997年刑法规定了较强的防卫权,防卫限度较宽。比如,日本刑法规定“防卫行为超过限度的,可以根据情节减轻或者免除处罚”,而中国是“明显”超过必要限度并造成“重大”损害,才应当负刑事责任,且“应当”减轻或者免除处罚;同时,我国刑法第20条第3款规定了特殊(无限)防卫权。因为法条规定存在重大不同,所以我们不能用德日理论来解读中国的正当防卫,但遗憾的是,今天我们的教科书中的正当防卫条件,基本都是来自于德日理论。
　　不宜用德日理论压缩正当防卫空间
　　德日刑法是消极承认正当防卫权,我国刑法是积极肯定正当防卫权。用德日刑法理论解释中国的正当防卫,是南橘北枳,违反罪刑法定。
　　一是不能用德日的法益衡量说限制防卫限度。法益衡量说认为不能牺牲太大利益保护较小利益。按照这种逻辑,如果他人轮奸妇女时,妇女把他人杀死,就是防卫过当,因为性利益明显轻于人命。我国刑法通说将“行凶”理解为具有致人重伤、死亡性质的行为,也是受到了法益衡量说的影响。据此,父亲攻击正在鸡奸男童的行为人并致其死亡,因行为人不存在致人重伤、死亡的可能性,据此认定父亲是防卫过当。这样的法益均衡逻辑,显然不符合人们的朴素正义观,法益衡量说不当压缩了正当防卫的空间。
　　二是不能用德日的紧迫性条件限制防卫时间。德日刑法认为只能对紧迫的侵害进行正当防卫,如日本刑法明文规定正当防卫要有“急迫”“不得已”等条件。因此,当环保人士将正在排污的企业的水管堵死时,由于可以等待国家机关处理排污,侵害不紧迫,日本裁判所便认为这不是正当防卫而是妨害业务罪。但是,我国刑法并没有规定紧迫性条件,考虑到环境污染严重、偷排多发生在夜间的郊区等背景,民众对排污就有正当防卫权。
　　三是不能用德日理论限制防卫对象。德国刑法认为酒醉者无责任能力,不能对其正当防卫。因而,酒醉丈夫殴打妻子,妻子不能正当防卫只能紧急避险,我国很多学者也持类似观点。德国是把责任能力理解为“现实的控制能力”,没有进行规范评价。相反,我国刑法对责任能力的规定明显优于德国,法条规定“醉酒的人犯罪,应当负刑事责任”;在交通肇事等罪中,对醉酒者反而要加重处罚。我国刑法的责任能力是一种规范的评价——“应当具备的控制能力”,醉酒者“原本应当”具备控制能力,因而是有责任能力者。
　　总之,用德日刑法理论解读我国的正当防卫,无视制度渊源、法条表述的差异,实乃削足适履。只有消除德日理论对我国正当防卫制度的不当影响,才能根治正当防卫沦为僵尸条款的司法病症。
　　(作者为浙江大学光华法学院互联网法律研究中心主任、副教授)（责任编辑：刘晓方）